山西省征兵工作实施办法(试行)

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山西省征兵工作实施办法(试行)

山西省政府


山西省征兵工作实施办法(试行)
山西省政府



第一章 总则
第一条 为做好新兵征集工作,保证兵员质量,促进国防建设,根据国务院和中央军委发布的《征兵工作条例》和其他有关规定,结合我省的实际情况,制定本办法(试行)。
第二条 保卫祖国,抵抗侵略,是每个公民的神圣职责。依照法律的规定服兵役,是每个公民应尽的光荣义务。
第三条 本办法适用于本省境内的适龄青年及有关单位和个人。
第四条 全省的征兵工作,由省人民政府征兵机构组织实施。
全省每年的征兵人数、范围、对象、要求和时间,由省人民政府和省军区根据国务院和中央军委的征兵命令具体规定。女兵的征集,由省人民政府征兵机构确定征集办法。
县级以上人民政府的兵役机关,根据省人民政府、省军区的征兵命令,负责本区域的征兵工作。
第五条 适龄公民报名地址:
一、在户藉所在地报名;
二、城镇经劳动部门批准,在计划内招用的不迁户粮关系的农民轮换制、合同制适龄工人,可在工作单位所在地报名。
前款第二项应征公民在服役期间,其优待由原工作单位负责,不再享受户籍所在地的优待并免交农村三项费用。退伍后仍回原单位继续履行合同至期满。
第六条 征集新兵的文化程度,按照当年省人民政府、省军区的征兵命令执行。
第七条 征兵期间,地方有关部门和企业事业电位招工、招干应服从征兵工作,不得招收征集对象。
第八条 兵员征集应与兵员储备相统一。专业技术兵应按照省军区的规划,对口征集,定向储备。
第九条 各级宣传、文化部门和新闻单位,应结合兵役登记和民兵预备役工作,加强国防教育,并使之形成制度。
征兵期间,机关、团体、企业事业单位、学校、村(居)民委员会,应当做好应征公民及其家属的工作,鼓励应征公民为保卫社会主义祖国依法报名应征。
第十条 县、乡人民政府的征兵机构,应当接受群众监督,对确定体格检查、体格检查合格和准备批准入伍的应征公民,应当张榜公布。

第二章 机构和职责
第十一条 征兵期间,县级以上人民政府应当设立征兵办公室,机关、团体、企业事业单位和乡(镇)、街道办事处,也应成立征兵机构或指定专人负责。
征兵办公室一般由兵役机关和同级公安、卫生、宣传、民政、劳动、财政、教育、交通等有关部门和群众团体抽调人员组成。
第十二条 征兵办公室的职责:
一、贯彻执行《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》及征兵命令和本办法;
二、拟订兵役登记和兵员划拨、被装发放、新兵运输等计划,并组织实施;
三、制定应征公民政治、身体、文化审查的具体措施,保证新兵质量;
四、组织和协调有关部门的征兵工作;
五、组织新兵交接和运输工作,确保新兵按时安全起运;
六、做好征兵全过程的安全工作,防止发生事故;
七、负责接收部队按规定退回的不合格新兵,并做好善后工作;
八、负责承办征兵工作其它事宜。
第十三条 各级有关部门应各司其职,各负其责,互相配合,共同做好征兵工作。
公安部门负责应征公民的政治审查和由于政治原因退兵的复核、接收落户工作。
卫生部门负责应征公民的体格检查、抽查和由于身体原因退兵的复查工作。
教育部门应当教育适龄学生响应国家号召,依法履行兵役义务,并应当协助兵役机关对应征公民的政治审查和病史调查,准确提供在校期间的有关证明材料。
民政部门应当结合征兵工作做好义务兵家属的优待,协助有关部门做好入伍新兵的中转接待工作。
劳动人事部门应当协助民政部门接收安置退伍军人,督促有关单位接收部队退回的原是在职职工的不合格新兵复工、复职。
财政部门负责保障兵役登记和征兵工作所需经费的预算及使用管理,监督征兵经费专款专用。
交通运输部门负责新兵运输保障和运输中的安全工作。

第三章 兵役登记
第十四条 县级兵役机关应当在每年征兵前按照上级兵役机关兵役登记的要求,组织基层单位对公民进行兵役登记。
基层单位设有人民武装部的,由人民武装部负责;未设人民武装部的,应当指定一个部门负责。
第十五条 当年12月31日以前年满十八岁的男性公民,都应当进行兵役登记。
退伍军人参加预备役登记,不进行兵役登记。
全日制中等学校(含职业中学、中专、技工学校)和高等院校的在校学生可暂缓登记。
第十六条 对登记合格的适龄公民,应当进行身体、政治和文化情况的初步审查,择优选定预征对象。
第十七条 兵役登记时,基层单位应当对往年登记的、经核对不符合服兵役条件的应征公民注销。

第四章 体格检查
第十八条 征兵开始时,县级人民政府征兵办公室应当制定本地体格检查实施计划,并组织督促有关部门实施。
第十九条 县级卫生部门应当按照兵役机关的计划,指定医院或统一抽调医务人员组成体检组,采取一组一站或一组两站的办法实施。
体检前,地、县两级征兵办公室应当对医务人员进行培训、正确掌握标准,防止偏宽偏严和漏诊、误诊。
第二十条 潜艇人员的体格复查,由地、市统一组织进行。水面舰艇人员、坦克乘员和空降兵的体格复查,由县组织进行。
普通兵由县进行抽查。具体抽查办法,由省人民政府征兵办公室按征兵任务进行确定。对抽查不合格率达到百分之三以上的县,应全部进行复查。
体检期间,省和地、市两级征兵办公室应组织体检组,深入到县级体检站进行抽查和指导。

第五章 政治审查
第二十一条 政治审查工作实行村、乡、县三级审查负责制和派出所联审制度。政审前,县级人民政府征兵办公室应对县、乡两级政治审查干部进行业务培训。
第二十二条 政治审查干部应当按照公安部、总参谋部、总政治部《关于征集公民服现役政治条件的规定》,对本单位、本地区体格检查合格的应征公民进行政治审查。
对中央警卫师条件兵的政治审查,应当执行公安部、总参谋部、总政治部《关于挑选中央警卫师兵员政治条件的规定》,由专门人员负责本地区范围内的调查取证。

第六章 审定新兵
第二十三条 审定新兵由乡(镇)、街道办事处提出意见,报县级人民政府征兵办公室审查批准。
第二十四条 对新兵的审查确定,应当召开征兵办公室主任、政治审查和体格检查组长、基层单位征兵负责人以及接兵部队负责人联席会议,集体审议确定。
第二十五条 审查确定新兵,应全面衡量,择优确定,并应当有一定的机动数额。
第二十六条 对坦克乘员、水兵和空降兵可在县(市、区)范围内确定;潜艇水兵在地(市)范围内确定。

第七章 新兵交接和运输
第二十七条 交接新兵由县级人民政府征兵办公室与接兵部队进行。交接新兵有关事宜应当在新兵起运前一天办理完毕。
第二十八条 办理新兵交接手续时,由县级征兵办公室统一编造《新兵花名册》一式两份,分别交接兵部队、县级人民政府兵役机关。
第二十九条 省军区应当会同铁路军队代表处和交通运输等有关部门,根据接兵部队提供的新兵人数和乘车、船起止地点,提出新兵运输计划。并按规定时限报北京军区运输部门。
铁道、交通部门应当根据新兵运输计划、及时调配车辆,保证新兵安全到达部队。

第八章 接收退兵
第三十条 接收退兵应当按照国防部和北京军区有关退兵的规定执行。
第三十一条 新兵到达部队后,经检疫复查不符合征集条件被部队按规定退回,县级人民政府征兵办公室应当负责接收。
第三十二条 对入伍前有犯罪行为的新兵,部队按退兵期限退回的,由县级人民政府兵役机关接收并提请司法机关处理;超过退兵期限退回的,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、总政治部《关于军队和地方互涉案件几个问题的规定》执行。
第三十三条 县级人民政府征兵办公室与部队发生退兵意见分歧时,由军分区协商处理;协商不成的,由省军区裁定。

第九章 兵役征集经费
第三十四条 县级以上人民政府兵役登记和征兵工作所需经费,由省财政厅统筹解决,列入地方预算“兵役征集费”科目。
基层单位兵役登记和征兵所需经费,由本单位负担。
第三十五条 兵役征集经费开支范围和使用管理办法,由省人民政府征兵办公室和省财政厅另行规定。
第三十六条 为武装警察部队征集新兵所需的经费,由有补兵任务的武装警察总队按照本省规定的征兵经费标准拨给省人民政府征兵办公室。

第十章 奖励与惩罚
第三十七条 符合下列条件的为征兵工作先进单位:
一、适龄公民自愿参加兵役登记率达到百分之九十五以上的;
二、征兵工作中,无违法违纪现象的;
三、如期保质保量完成征兵任务的;
四、征兵中无行政责任事故的;
五、对部队按规定退回的不合格新兵,能够及时接收的。
第三十八条 符合下列条件之一的,由各级人民政府和兵役机关给予表彰或奖励:
一、模范地执行国家的法律、法规和征兵命令,表现突出的;
二、在征兵工作中,坚持原则,秉公办事,不谋私利,对保证兵员质量做出显著成绩的;
三、作风深入,吃苦耐劳,工作突出的;
四、义务兵家属积极支持子弟履行兵役义务,表现突出的;
五、勇于同征兵工作中违法乱纪行为作斗争的。
第三十九条 对有下列情形之一的单位,由县级以上人民政府给予通报批评,并对单位负责人和直接责任者给予行政处分:
一、未完成征兵任务的;
二、征兵中发生严重行政责任事故的;
三、出现部队退回政治条件不合格新兵的;
四、对部队按规定退回的不合格新兵,拒不接收的。
第四十条 对有下列行为之一的征兵工作人员,由县级兵役机关会同有关部门给予行政处分;
一、在征兵中索贿、受贿的;
二、滥用职权、假公济私或挟嫌报复的;
三、征兵中玩忽职守,致使征兵工作遭受损失的;
四、泄露征兵机密,遗失征兵机密文件的。
第四十一条 适龄公民拒绝、逃避兵役登记,应征公民拒绝、逃避体格检查和定兵后拒绝、逃避服现役,经教育不改的,应视情节轻重,由兵役机关会同有关部门按下列规定处罚:
一、一至三年内取消招工、招生资格或经商、务工资格;
二、属在职职工的,一至三年内不得调资、晋级或转正,直至辞退、开除;
三、罚款。
罚款数额不低于当地一户义务兵家属三至五年优待金总额。
罚款全部上缴同级财政。
第四十二条 对征兵中抵制、阻止应征公民履行兵役义务,或者提供假证明材料的直接责任者,应给予行政处分或罚款。
第四十三条 违反本办法应当受到处罚的公民拒不执行处罚,妨碍正常兵役工作秩序的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。
违反本办法情节严重,构成犯罪的,司法机关依法追究刑事责任。

第十一章 附则
第四十四条 办法所称“基层单位”,是指机关团体、企业事业单位、学校、村(居)民委员会。
第四十五条 本办法由省人民政府征兵办公室负责解释。
第四十六条 本办法自1989年3月1日起施行。



1989年3月2日
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关于开展2012年江西省质量信用AAA级企业认定工作的通知

江西省质量技术监督局


关于开展2012年江西省质量信用AAA级企业认定工作的通知

赣质监质字〔2012〕4号


各设区市局,省局机关各处室、各直属单位:
  为贯彻落实国务院《质量发展纲要(2011-2020年)》,加快推进我省质量诚信体系建设,引导企业“讲诚信、重质量”,根据《江西省人民政府关于实施质量兴省战略的意见》(赣府发〔2010〕33号)要求,省局决定组织开展2012年江西省质量信用AAA级企业认定工作。现将有关事项通知如下:
  一、申报范围及条件
  (一)申报范围
  凡在江西省境内注册并具有独立法人资格,正常生产、经营3年以上,且经国家质检总局企业质量档案管理系统自动生成的守信(A级)的制造业企业,均可纳入质量信用AAA级企业申报范围。
  (二)申报条件
  1.达到大中型企业规模(从业人员数300人以上、产品销售收入3000万元以上、资产总额4000万元以上)要求,且通过ISO9000质量管理体系或其他体系认证的企业。
  2.食品生产企业必须通过ISO22000食品安全管理体系认证或HACCP认证。
  3.下列企业暂不纳入质量信用AAA级企业申报范围:
  (1)药品、医疗器械、保健品、食品相关产品、化妆品、烟花爆竹、民用爆破器材、矿山井下专用设备生产企业;
  (2)已认定为“江西省质量信用AAA级企业”的企业;
  (3)其他不宜认定为质量信用AAA级的企业。
  二、申报程序和进度安排
  (一)企业申请(2012年5月21日—6月20日)
  企业参考《江西省质量信用AAA级企业评价细则》(见附件1),在自愿的基础上向所在地设区市质监局提出申请,填写《江西省质量信用AAA级企业申请表》(见附件2,以下简称申请表),于6月20日前将申请表(纸质文本3份、Word文本1份)报所在地设区市质监局。
  (二)地市推荐(2012年6月21日—6月30日)
  各设区市局接受企业申报后,立即对企业申报材料进行审核,并形成推荐意见。对符合申报条件的企业,填写《江西省质量信用AAA级申报企业情况汇总表》(附件3),于6月30日前与推荐企业申报材料(纸质文本2份、Word文本1份)一并报省局质量处,逾期不接受申报、更换材料。
  (三)资料审查(2012年7月1日—7月15日)
  省局质量处汇总各地推荐材料,对上报企业的申报资格、申请表及其附件材料的符合性、完整性进行审查,确定初审名单,并分送至相应的专业评审组进行审查。
  (四)征求意见(2012年7月16日—7月31日)
  将通过审查的申报企业有关情况在江西质监网上进行公示。同时,向工商、税务、银行、环保、安监、检验检疫等省直有关部门及省局机关有关处室、直属单位征求意见。
  (五)意见核实(2012年8月1日—8月14日)
  对网上公示异议和有关单位反馈意见进行核实,形成拟认定为2012年江西省质量信用AAA级企业的名单。
  (六)会议审定(2012年8月15日—8月31日)
  将拟认定企业名单及异议、意见的核实情况提交省局局长办公会议审定。
  (七)公告和表彰(2012年9月)
  公告和表彰2012年江西省质量信用AAA级企业,颁发奖牌和证书。
  三、工作要求
  (一)提高思想认识,加大宣传力度
  开展企业质量信用等级评价是进一步完善社会主义市场经济体制,规范市场经济秩序,构建“信用江西”的重要举措。各地要充分认识质量信用AAA级企业认定的重要性,加大质量诚信宣传力度,鼓励符合条件的企业申报,引导企业诚信自律,营造“诚实经营、以质取胜”的市场环境。
  (二)加强协调配合,落实专人负责
  各地要切实加强工作沟通和协调,争取各方面的支持和配合,推动企业质量信用AAA级企业认定工作顺利进行。要加强内部的协调配合,建立信息通报和共享机制,抽调业务熟悉、责任心强的同志开展本辖区内企业的组织申报、信息核实和跟踪监管工作,确保工作的及时性和有效性。
  (三)实施动态管理,有效服务企业
  各地要及时掌握企业质量信用信息变化情况,并及时向省局质量处反馈。省局将根据有关情况对企业质量信用等级适时进行调整,实行动态管理。对企业存在的问题,要有针对性地进行指导和帮扶,提升企业管理水平和产品质量水平。
  (四)强化责任意识,严明工作纪律
  各地要严格实行领导负责制和责任追究制,保证工作按要求开展。要严格遵守廉政建设各项规定,严禁向企业收费或搭车收费。要注意严守企业商业机密,不得将企业申报信息外泄,不得擅自发布企业质量信用等级信息。

  附件:1.江西省质量信用AAA级企业评价细则
     2.江西省质量信用AAA级企业申请表
     3.江西省质量信用AAA级申报企业情况汇总表
http://www.jxzj.gov.cn/html/news/1000010291/100001029110295/2012-05/65601.shtml




二○一二年五月十六日




           论共同继承遗产的分割规则
            --以《物权法》的解释和《继承法》的修改为视角

           李国强 吉林大学法学院 副教授


  关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
  内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定为按份共有,而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权,通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变,可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中,协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力,分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。


我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。(《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容,但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定,在涉及到复杂的遗产关系处理,尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。)随着2007 年《物权法》的施行,包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨,尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看,对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致,而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提,在解释论上明确共同继承遗产的分割规则,并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定,我国学者通说认为,遗产分割前的共有属于共同共有,其理由大致为: 当死者有数个继承人时,其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权,遗产只能为全体继承人共有,而且在遗产协商分割前,不能确定各继承人对遗产的份额,因此,在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。(《民法通则意见》第 88 条规定: “对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。”第 177 条规定: “……遗产未分割的,即为共同共有……”。)
笔者认为,这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性,但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点,主要理由如下:
第一,共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定: “继承人有数人时,在分割遗产前,各继承人对于遗产全部为公同共有。”(我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。)该规定作为在先的立法,其影响延续至今,导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。(注:王利明教授等就认为: 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质,但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸: 《民法学》( 第三版) ,法律出版社 2011 年版,第 327 页。)因此,在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下,最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止,因其与《物权法》有关规定冲突。(注:《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。)因此,共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二,共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同,主要不是基于共有人的共同意志而发生,而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件; 没有特定共同关系的存在,就不能发生共同共有关系。例如,以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会,除少数构成家庭共同生活关系的以外,共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系,在日耳曼法史上,“……所有家产都属于家属共有,在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有,还是其他共同共有,各共同共有人都具备一定的身份,或为家庭成员,或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代,“家”的观念仍然存在,即使尊长死亡,普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展,家族共同生活的“家”逐渐解体,父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态,这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三,共同继承遗产关系只能暂时存续,其必然走向分割共有财产的结局,而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此,即使是主张共同共有说的学者,也认为遗产共有与普通共同共有存在不同,遗产共同共有系以遗产分割为终局目的,分割的依据为共同继承,并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ,而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上,如果共同继承人没有家庭共同生活关系,就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合,只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更,继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容,而在继承开始后和遗产分割前,虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定,继承从被继承人死亡时开始,但并没有确定遗产的具体权利人,而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此,继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径,其思路为继承权向所有权的转化,以共有来代替单独所有。
继承开始前,存在双重的权利主体: 一为所有权主体; 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化,会跨越三个阶段: 第一阶段为被继承人死亡前,被继承人是所有权的主体,客体为被继承人所拥有的财产; 第二阶段为继承开始后至遗产分割前,继承人成为继承权主体,客体为遗产,此阶段涉及到物权法和继承法的衔接; 第三阶段为遗产分割后,继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后,继承权主体转化为所有权主体,所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段,共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响,如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系,如父母一方去世,另一方和未成年子女仍然共同生活,此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下,由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系,继承人之间以暂时共有财产权利为必要,其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致,而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联,应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时,即使采共同共有说的立法例,也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要,设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖,却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定是一种按份共有的共有关系,而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在,表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱,也没有共同继承人不得分割的约定,任何一个人都没有义务维持共有状态,并且即使遗嘱和约定限制遗产分割,其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割,在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外,每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利,以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为,分割请求权是一种形成权,该权利并不意味着要征得其他共有人的同意,只要共有人提出请求,就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先,共有分割请求权的性质是请求权还是形成权,须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付,因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念,请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的,即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之,于相对人了解,或到达相对人时发生效力,称为单纯形成权,多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕,则符合意思自治原则; 而如果其他共有人不同意分割,分割请求权人诉请分割,该诉讼为形成诉讼,形成判决确定后,分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下,行使分割请求权的主体是共同继承人,除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配,其无权在条件未成就时就请求分割,但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后,可以请求分割。
但是,基于按份共有的属性,继承开始后遗产分割前具体情形的改变,也可能扩张分割请求权主体的范围。其一,共同继承人不待遗产分割,即将自己的财产转移给继承人以外的第三人,则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是,此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定,即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二,发生了转继承的情形,继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡,其任何继承人都可以请求分割,但在分割中,其全部继承人应视为一个单一的人,并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使,但也会受到法定或约定的限制。有学者认为,分割自由受到五个方面的限制: 非经遗产债务清偿,不得分割遗产;遗嘱禁止在一定期间内分割的,不得分割遗产; 继承人协议在一定期间内不得分割的,不得分割; 胎儿利益保护的; 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 -170笔者不完全赞同该观点。其一,非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后,被继承人的债权人不一定能够及时主张债权,继承人也不一定能够及时了解负债情况,换句话说,分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题,而遗产分割后,由继承人按照分得份额承担债务,并相互之间承担连带责任,对于债权人来说非常有利。其二,关于胎儿利益保护的限制,因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法,已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护,故不能因此而影响分割请求权的行使。其三,基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握,反而限制了共同继承人的自由意思,不利于贯彻物尽其用原则。所以,笔者赞同第二和第三个方面限制合理,试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象,得为遗产的全部或一部; 禁止的方法可以是绝对的禁止,也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割,如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定: “遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此,被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的,可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是,此时还应类推适用《物权法》第 99条规定: “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照规定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割; 没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,……”。对该单独行为予以规制,即不得在遗嘱中规定永不得分割,否则无效。笔者认为,《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的,应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上,均认为“虽有不许分割之特约,若共有人因重要事由主张分割现有利益时,则该特约亦许变更,准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定,可将共同继承人不分割协议的规则解释如下: 第一,继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制,但如果继承人约定了永久不分割的协议,应为无效; 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二,继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限;超越上限的,缩短为上限期限。第三,不分割协议达成后,某个继承人转让其应继份于第三人时,不分割协议对第三人有拘束力。因为,如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份,加入共有关系的,自然应受不分割协议的拘束; 如果第三人确实不知存在不分割协议的,因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益,而不分割协议与他的目的无悖。另外,如果认为对第三人没有拘束力,让与人很容易与第三人恶意串通,借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则,修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种: 其一,基于被继承人的遗嘱进行分割; 其二,基于继承人之间的协议进行分割的协议分割; 其三,通过审判进行分割的诉讼分割。当然,诉讼分割也可能因调解而达成协议,依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为,协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为,根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定: “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求,……”。虽然仅以“分割的方法,不能协议决定”为提起诉讼的前提,但共有人间根本不愿分割者,也应当包括在内,因此,提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件,不得未经协议而径行起诉。(注:王泽鉴: 《民法物权 1 通则·所有权》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定: “对于分割,共有人不能达成协议时,可以请求法院对其分割。”)而我国大陆学者认为: “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议,那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的,应该提起给付之诉,而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权,而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利,但基于私法自治原则,共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行,该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易,免不了少数人钳制的问题,共有人在协商中固执己见,导致效率的低下。[11]292可以说,分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径,共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权,也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的,共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此,《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范,只是考虑到当事人之间的私法自治,而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句,在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外,当共同继承人达成分割协议后,其中之一继承人让与其应有部分的,不论受让人知否分割协议的存在,受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割,都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定: “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割; 难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法,即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序,分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割,在不适于实物分割的情况下,可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致:“不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是,《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说,诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态,只要不违反意思自治原则,也可能更有利于生产和生活,《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点: 一是移转主义,认为遗产分割具有转移效力或创设效力,遗产自分割时起发生归属和移转的效力,即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分,而取得分配与自己的物的单独所有权,德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ,认为遗产分割溯及继承开始发生效力,即因分割各自受分配的物,溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是,日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义,但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定,理论存在诸多争议。
笔者认为,依据共同继承遗产分割前的按份共有属性,遗产分割的效力应采移转主义,理由如下: 其一,移转主义更能说明共有物分割中的权利变化,且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权,这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利,把共有物分割成多个权利客体,“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”,把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二,相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任,移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释,继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵,如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失,所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为,继承人间相互交换应有部分,所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此,《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任,我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平,《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产,应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任,包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵; 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵,不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时,让该继承人一人承担损失是不公平的,应由共同继承人共同承担损失,但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取,但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因,在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权,其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的,该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的,其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准,如果分割遗产时对债权另外进行了估价,则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任,除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系,继承人相互只负按份责任,因此,各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额,则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致,则无权请求其他继承人承担担保责任。另外,如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围,那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除,但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任,则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则,修改《继承法》应该明确以下内容: 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产,因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系; 在此基础上,除非有特别的限制,否则继承人可以自由行使分割请求权,以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中,分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题,但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后,对于遗产分割的效力来说,应当认定遗产分割后没有溯及力,同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。