行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用
行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能.行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。 现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善，我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定。下面笔者主要从实务出发，就行政合同类诉讼的法律适用谈自己的看法。
何为行政合同呢？
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
1、区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人。
其次，从签订合同的目的上看，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，是为了行使行政职权、履行行政职责。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，从合同当事人的地位来看，在行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
2、区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
二、行政诉讼中出现的难点
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的统一的行政法律法规。
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：
1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同类案件能否纳入行政诉讼行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴规定不明确；
2、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确；
3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确；
4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
5、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确。
三、相关问题的法律适用
（一）、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1) “行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)虽然行政合同具有合同性，但签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
（3）现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。 所以行政合同类案件符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围。
（4）许多外国国家，例如，法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范,由行政法院管辖上述合同的案件。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。行政诉讼救济途径适应行政合同的特征，具有兼顾公私利益、宜于实现合同目的、解决双方纠纷的优越性。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
（二）、行政合同与民事合同区分标准
由于我国并没有制定统一的行政合同法，行政合同并没有形成一个明确的区分标准。
目前我国学术界关于行政合同与民事合同的区分标准主要有三种观点：（1）参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论，以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准；（2）主张采用“目的说”，即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同；（3）主张借鉴德国，提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。 理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分。
另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。我国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。这种“公有公理、婆在婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱。
行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。
(三)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
长春市水资源管理条例
吉林省长春市人大常委会
长春市水资源管理条例
（2000年2月23日经长春市第十一届人民代表大会第十六次会议审议通过 2000年5月26日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准长春市人民代表大会常务委员会于2000年6月8日公告公布施行 根据2004年6月30日长春市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2004年7月28日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《长春市人民代表大会常务委员会关于废止和修改部分地方性法规的决定》修正）
第一章总则
第一条为合理开发利用和保护水资源，充分发挥水资源的综合效益，适应国民经济可持续发展和人民生活的需要，根据《中华人民共和国水法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条本条例适用于本市行政区域内水资源的开发、利用、保护和管理，任何单位和个人均须遵守本条例。
第三条本条例所称水资源是指地表水、地下水。
第四条水资源管理坚持统筹兼顾、综合利用、开发与保护并重的原则，讲求经济效益、社会效益、环境效益，实行统一规划、统一调度、统一发放取水许可证、统一管理水量水质、统一征收水资源费的管理制度。
第五条实行计划用水，厉行节约用水。鼓励、支持发明和采用先进的节约用水技术。
第六条市、县（市）、双阳区人民政府应当制定水资源开发利用和保护规划，节约用水规划，水中长期供求计划，并纳入国民经济和社会发展计划。
第七条市、县（市）、双阳区水行政主管部门是国家水资源的产权代表，负责本行政区域内水资源的统一管理。
其他有关部门应当按照各自职责分工，协同水行政主管部门做好有关水资源开发，利用和保护工作。
第二章开发利用和保护
第八条开发利用和保护水资源，应当按照水资源开发利用和保护规划进行。
修建取水工程，必须遵守国家规定的基本建设程序和其他有关规定。
第九条开发利用地表水，应当保持江河、湖泊合理流量和合理水位，维护水体的自然净化能力，保持良好的水域环境。
开发利用地下水，应当按照维持采补平衡的原则，根据水文地质条件合理开采，不得超采。
在城市规划区内，市政供水能够满足的区域，应当严格限制开采地下水。
第十条开发利用水资源，用于农田灌溉、工业生产和城市生活供水的，应当采用先进的灌溉技术、先进的生产工艺和先进的用水设备，提高水的利用率。
第十一条水行政主管部门应当根据水体用途划分水功能区，报同级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门备案。
第十二条水行政主管部门会同环境保护行政主管部门根据江河、湖泊、水库的水量和水质状况，审定水域纳污能力，提出限制排污总量指标。
在河道、湖泊、渠道、水库等水利工程内设置或者改建、扩建排污口的，应当经水行政主管部门审核同意后，报环境保护行政主管部门批准。
第十三条开发利用地下水时，应当按照取水层位分层取水，严密封闭超污染指标的含水层，防止串层水质污染。造成串层水质污染的，由取水的单位或者个人负责修复。
第三章取水管理
第十四条利用水工程或者机械提水设施直接从地下或者江河、湖泊取水的单位和个人（以下简称取水人），应当依法向水行政主管部门提出取水许可申请。法律、法规另有规定的除外。
第十五条列入国家基本建设管理程序的建设项目需要取水的，在报送建设项目建议书前，应当向水行政主管部门提出取水许可预申请，建设项目经批准后，持有关文件向水行政主管部门提出取水许可申请。
未列入国家基本建设管理程序的建设项目需要取水（包括基建取水、疏干排水、施工降水）的，可以直接向水行政主管部门提出取水许可申请。
第十六条水行政主管部门应当根据取水人申请的水量、水质要求，对取水水源进行技术论证，在30日内对取水人的申请做出批复。
第十七条取水许可申请经水行政主管部门批准后，取水人方可组织具有相应资质的施工单位进行施工。
第十八条取水工程竣工后，由原批准的水行政主管部门进行验收，并核定其实际取水量。经验收合格，发放取水许可证。
第四章用水管理
第十九条市水行政主管部门应当根据水中长期供求计划、下一年度水源供需预测、节约用水规划，确定全市下一年度的取水控制总量，并下达各地区年度取水计划。
第二十条取水人应当按照取水许可证规定取水。需要增加取水量的，应当经水行政主管部门批准。
取水人放弃取水的，应当向原批准取水的水行政主管部门提出停止取水报告。
第二十一条有下列情形之一的，水行政主管部门经同级人民政府批准，可以对取水人的取水量予以核减或者限制：
（一）上级水行政主管部门下达的年度取水计划不能满足正常取水需要的；
（二）由于自然原因等使水资源不能满足正常供水的；
（三）地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；
（四）社会总取水量增加而又无法另得水源的；
（五）出现需要核减或限制取水量的其它特殊情况。
第二十二条取水人应当根据节约用水规划制定本年度节约用水实施计划，并采取有效措施，保证节约用水设施及其取水设施的正常运行。
第二十三条取水人日取水量30立方米以上（农业取水和临时取水除外）的，应当对用水情况进行水平衡测试，定期进行复测，并如实向水行政主管部门提供有关资料。
第二十四条取水人退水时应当遵守下列规定：
（一）不得向供水水源地一、二级保护区及供水渠道内排放含有超标污染物的退水；
（二）不得利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放含有毒污染物、含病原体的退水；
（三）向江河、湖泊、水库等水体退水的，应当符合国家的污染物排放标准；
（四）在实行污染物排放总量控制的水域，退水中污染总量不得超过规定的指标。
第二十五条取水人应当按照水行政主管部门的规定，装置经检验合格的量水设施，定期进行检定，经检定不合格的应当更换，并按照有关规定标准承付费用。
严禁擅自拆除、更换量水设施。
第二十六条取水人必须建立健全取水、供水、用水、退水水量和水质状况统计制度，并按照水行政主管部门规定报送有关统计报表。
第二十七条取水人应当对水位、水量、水质等进行监测，建立健全取水技术档案。
取水人无能力进行监测和有能力不履行监测义务的，由水行政主管部门指定监测单位监测，监测费用由取水人承担。
第二十八条取水人应当依法缴纳水资源费。
水资源费的征收、使用和管理办法，按国家和省人民政府的有关规定执行。
第五章监督检查
第二十九条水行政主管部门应当建立和完善水政监察制度，水政监察工作人员依法对取水工程施工质量、计量装置、节水设施、水质状况等进行现场检查和监督，取水人不得拒绝。水政监察工作人员进行现场检查时，必须佩带监察标志，出示执法证件。
第三十条水行政主管部门应当定期对本行政区域内水资源开发利用和保护规划、节约用水规划等执行情况进行检查和监督。
第三十一条水行政主管部门进行水统计调查、搜集、索取有关资料和核查与统计资料有关的各种原始记录和凭证，取水人必须提供真实资料和情况。
第三十二条水行政主管部门应当在水资源调查基础上，对本地区水资源进行可持续发展影响评价，并发布水资源公报。
第三十三条实行取水许可证年度审验制度。取水人必须每年向水行政主管部门报送取水许可年审表等有关材料，经年度审验合格，方可进行下一年度取水活动。
第三十四条水资源开发利用发生争议时，由当事人协商解决；协商不成的，水行政主管部门可以会同有关部门调解处理。
涉及跨行政区域的争议，报上一级水行政主管部门调解处理。在争议解决之前争议各方不得改变水资源开发利用现状。
第六章法律责任
第三十五条违反本条例第八条、第十四条、第十七条规定之一的，由水行政主管部门责令停止违法行为，并处以5000元以上10000元以下罚款。
第三十六条违反本条例第九条第二款规定的，由水行政主管部门责令限期改正，给他人造成损失的应当负责赔偿；情节严重的，经县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证。
第三十七条违反本条例第十九条规定的，由水行政主管部门责令停止取水。
第三十八条违反本条例第二十二条规定的，由水行政主管部门责令限期改正，并对其取水量进行调整限制。
第三十九条违反本条例第二十四条规定的，由水行政主管部门责令限期改正，对其取水量进行调整限制，并处以月浪费量水资源费15倍以上20倍以下罚款。
第四十条违反本条例第二十五条规定的，由水行政主管部门给予警告，并处以2000元以上5000元以下罚款。
第四十一条违反本条例第二十六条规定之一的，由水行政主管部门责令其停止违法行为，并采取补救措施。对经营性用水户，并处以3000元以上10000元以下罚款；对非经营性用水户，并处以500元以上1500元以下罚款。造成严重后果的，按照有关法律法规处罚。
第四十二条违反本条例第二十七条、第二十八条、第三十五条规定之一的，由水行政主管部门给予警告；情节严重的，经同级人民政府批准，吊销其取水许可证。
第四十三条水行政主管部门依法作出下列行政处罚决定之前，取水人可以依法申请听证：
（一）吊销取水许可证；
（二）对个人处以1000元以上罚款的；
（三）对法人或者其他组织处以5000元以上罚款的。
第四十四条当事人对行政处罚决定不服的，可在60日内依法向复议机关申请复议。对复议决定不服的，可在60日内向人民法院提起行政诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议又未向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
在复议诉讼期间，行政处罚决定不中止执行。
第四十五条水资源管理部门工作失误，造成地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害，严重影响本地区正常取水需要的，由其上一级主管部门或者有关部门对主要负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条水行政主管部门或者有关部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上一级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十七条本条例由长春市人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十八条本条例自发布之日起施行。