《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题——《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的理解

武志国


　　根据 1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。1994年12月3日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、1995年2月15日劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复（劳办发〔1995〕35号）规定了给予经济补偿的情形和标准。

　　一、《新劳动合同法》第四十七条的疑问解析

　　《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
对于《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，有的意见认为这句话只适用于不满一年的情况或者不满六个月的情形，反言之，不管是1年零1个月还是一年零11个月，都是按1个月的工资计算补偿金。我们认为应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者在本单位工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于按年折算后不满一年的剩余部分，如该剩余部分未六个月以上不满一年，按一年计算，向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金，如该剩余部分不满六个月的部分，向劳动者支付相当于半个月工资的经济补偿”。
　　举例，如遇到以下四种情形（不考虑2008年1月1日之前即已存续的劳动合同在2008年1月1日之后解除的情形）：
　　第1种情形是指劳动者在本单位的工作时间6个月以上不满1年的，如11个月零27天，支付相当于1个月工资的经济补偿金；
　　第2种情形是指劳动者在本单位的工作时间在6个月以下，如劳动者工作5个月零27天，支付相当于半个月工资的经济补偿金；
　　第3种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在6个月以上不满1年的，如1年零11个月27天，支付相当于2个月工资的经济补偿金；
　　第4种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过1年但余下的工作时间在6个月以下的，如1年零5个月27天支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。

　　二、用人单位提前解除劳动合同代通知金和经济补偿金的计算基数问题

　　（一）代通知金的计算标准：按照该劳动者上一个月的工资标准确定
　　《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

　　（二）经济补偿金的计算基数
　　《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

　　三、《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用

　　2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本款是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定，用来解决劳动合同法的溯及力的问题。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，2008年1月1日之前的工作年限按照《劳动合同法》计算。两项分别计算，再合并相加。

　　对于上述条款的理解，不同地区出台了相应的细则：
　　2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者解除劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。
　　那么：案例中的补偿金的计算是不是正确的呢？

　　案例：李某与某公司在2005年10月1日（开始建立劳动合同关系）签订了为期五年的劳动合同，到了2010年8月15日用人单位以李某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提前解除劳动合同了（我们不考虑为何用人单位不再等等的问题，不考虑代通知金的问题，并假设用人单位依法解除劳动合同）。那么用人单位应该向李某支付补偿金应该怎样计算呢？
　　从2005年10月1日至2007年12月31日（2年零3个月），支付李某3个月的经济补偿金，从2008年1月1日至2010年5月15日（2年零5个半月），支付李某2.5个月的经济补偿金,合计支付5.5个月的经济补偿金。

　　四、《劳动合同法》规定劳动合同终止的若干情形需要支付经济补偿金，扩大了经济补偿的范围

　　《劳动合同法》比《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》扩大了给予劳动者经济补偿的范围。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产的或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

　　不过，早在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也有劳动合同期满用人单位也要支付经济补偿的规定，此暂行规定被2001年10月6日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第319号）废止。1991年7月25日国务院令第87号公布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也由劳动合同期满要给农民合同制工人经济补偿得规定，但被2008年1月15日发布并实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。

　　2008年1月1日之后全存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。按照2008年1月1日之前的有关规定，用人单位应当向其支付经济补偿的，按当时的规定执行。前后两段时间分别计算经济补偿。除了全民所有制企业招用农民合同制工人的情形外，一般劳动合同的终止不会涉及支付2008年1月1日之前的经济补偿，只需从2008年1月1日计起。但是有的地方会做出不同的规定。如：

　　2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者终止劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿的标准为：按照2007年12月31日前劳动者在本单位的工作年限，每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿，最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的，按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资，劳动者月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计算，但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿的标准，按照《劳动合同法》的规定执行。
人事部


关于印发《机关、事业单位增人计划卡暂行管理办法》的通知

人发[1996]55号
1996-6-17


各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）：
现将《机关、事业单位增人计划卡暂行管理办法》印发给你们，请结合本地区实际情况认真组织实施，切实做好机关、事业单位人员增长的管理工作，并将实施中的有关情况及时反馈我部综合计划司。
一九九六年六月十七日

机关、事业单位增人计划卡暂行管理办法


第一条为了加强机关、事业单位职工队伍的总量管理，严格控制机关、事业单位人员增长，特制定本办法。
第二条在机关、事业单位实行增人计划卡办法，是加强社会主义市场经济条件下人事宏观调控的重要措施。各省、自治区、直辖市要按照本办法规定的范围，在机关、事业单位严格执行增人计划卡管理
办法。各有关部门要加强协作，相互配合，切实保证增人计划卡管理办法有效实行。
第三条增人计划卡的管理范围与机关、事业单位职工人数计划的管理范围相一致。包括：各级国家机关、政党机关、社会团体及其所属的事业单位；国家规定的其他应纳入机关、事业单位计划管理的部
门和单位。
第四条增人计划卡管理对象是机关、事业单位新增的全部职工，包括国家统一分配的人员、调入人员和社会招收人员。
第五条国家下达的机关、事业单位职工人数计划和计划管理意见是实行增人计划卡管理的依据。各省、自治区、直辖市要将自然减员指标集中起来，同国家下达的增人指标一起统筹安排，统一使用，
纳入增人计划管理。
第六条增人计划卡实行一卡一人，每年由人事计划部门在分解下达和调整职工人数计划时核发，当年核发的增人计划卡只在当年有效。
第七条增人计划卡是机关、事业单位办理增加职工手续和增加工资总额计划以及报批工资基金使用计划的凭证，用人单位要如实填写。人事计划部门凭卡检查核定职工人数与工资总额计划，并办理工
资基金审批手续，同时收回增人计划 卡。
第八条机关、事业单位无论以何种渠道和形式增加人员都要纳入人员计划管理范围，并使用增人计划卡。各单位增加人员须凭人事计划部门核发的增人计划卡办理录（聘）用、分配、调动、招工手续。凡是未凭增人计划卡办理手续的新增人员，不予以核认，不得增加工资总额计划和工资基金使用计划。
第九条增人计划卡式样由人事部制订，各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局），可根据本地实际情况增加增人计划卡中的项目，并统一制发，任何单位不得复制。
第十条人事计划部门要加强对计划执行情况的监督检查工作，定期对依卡增人增资情况进行汇总分析。
第十一条各省、自治区、直辖市应根据本办法，结合本地实际情况，制定实施细则。
第十二条 本办法由人事部负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。