程啸 清华大学法学院 副教授
关键词: 异议登记；限制处分；登记簿公信力；利害关系人
内容提要: 异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力，既不符合异议登记的本质，也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力，它既不能限制登记权利人的处分，甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后，可厘清异议登记的构成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项；最后，异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。
引言
异议登记(Widerspruch)是《物权法》第19条第2款规定的一种登记类型，它是为了解决更正登记程序较为费时，申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决，而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[1]由于异议登记是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记类型，加之《物权法》第19条第2款对异议登记的规定又很简略，故此理论上对于异议登记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相同，有一些规定甚至可以说完全偏离了《物权法》的立法本意。例如，《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的规定。[2]有鉴于此，本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨，以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述，也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。例如，如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力，那么由于异议登记的效力强大，故而其构成要件势必要严格。反之，如果认为异议登记只具有暂时击破登记簿公信力的效力，则异议登记构成要件就可以比较宽松。
一、异议登记的法律效力
从比较法来看，不同国家的异议登记法律效力差别很大。[3]在日本法上，预告登记(相当于我国法上的异议登记)的效力最弱。[4]它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认不动产登记簿具有公信力)，也不具有对抗力。此外，对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。[5]日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用，即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。[6]而在德国法中，异议登记的法律效力则具有较强的效力。《德国民法典》第899条第1款规定：“在第894条的情形，可以登记对土地登记簿正确性的异议。”如果不动产登记簿上进行了异议的登记后，会产生以下几项法律效果：首先，依据《德国民法典》第892条第1款第1句，登记簿上的异议具有击破第892条规定的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意，进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。[7]其次，异议登记具有警示的功能(Warnfunk-tion)，即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条)，但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert)，[8]该质疑将起到警示交易当事人的作用，使其谨慎行事。第三，异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。例如，依据《德国民法典》第900条第1款第3句，当登记簿上有异议登记时，取得时效的期间将因此而停止。但是，德国判例与民法学通说认为，异议既不具有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre)，也不具有积极效力(keine positiven Wirkungen)。[9]一方面，登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制，它不产生登记簿的障碍，登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。[10]另一方面，异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说，当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时，纵然该权利人申请了异议登记，此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。[11]即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖，该第三人也不能得到保护。[12]
在我国，从《物权法》的规定来看，异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力，否则该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词。问题是，异议登记具体产生何种法律效力？对此，《物权法》并未无明文之规定。正因如此，才会产生很大的分歧。笔者认为，在我国法上，异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力，它不能推翻登记簿的推定力，也不具有限制处分的效力。具体论述如下。
(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力
《物权法》第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”通说认为，该句规定的是不动产登记簿的推定效力。[13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”，是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后，推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen)，就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权，这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht)，就推定该物权已不复存在，这是消极推定。[14]在我国，有不少学者认为，如果不动产登记簿上记载了异议登记后，那么登记簿的正确性推定就被推翻了，异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。[15]对此，笔者难以苟同。
首先，尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定，该推定并非是终局的、确定的，是可以被推翻的。但是，异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑，这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力，但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国《物权法》第19条第2款，利害关系人申请异议登记时，并不需要如同更正登记那样提供证据“证明登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)。事实上，如果利害关系人有证据证明登记确有错误，也用不着申请异议登记，而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误，就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定，显然过于草率。依据德国法，要推翻登记簿的推定效力，利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张，还必须提供证据加以证明，即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在，或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。[16]申言之，当登记簿的推定是积极推定时，如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在，那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张，方能推翻不动产登记簿的推定力。例如，登记簿上记载甲为A房屋的所有权人，乙对此有异议，其证明了A房屋为丙所有(至于乙本人是否为A房屋的真实所有权人，在所不问)，登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时，要推翻这种推定，只是单纯地证明权利的产生要件是不够的，利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如，甲作为A房屋的抵押权人，其抵押权曾在登记簿上被记载过，后被注销。当甲认为该注销登记错误时，一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在，另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。[17]
其次，《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。在诉讼中，如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议，法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定，仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前，将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。[18]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提起诉讼，但真实情况如何已无法查明，此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉，即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以推翻登记簿的推定效力，改变实体法上对证明责任的分配，不仅对于登记权利人不利，实际上也彻底否认了登记簿的推定效力，登记簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然与《物权法》第16条与第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。
综上所述，笔者认为，异议登记并不具有推翻登记簿推定力的法律效力，它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前，该质疑正确与否尚不得而知。
(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力
尽管《物权法》并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力，但是，我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如，王利明教授认为，“异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险，异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害。”[19]崔建远教授也认为，异议登记后，第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。[20]应当说，就异议登记具有的击破公信力的效力，理论界是没有争议的。问题是，异议登记是如何击破登记簿的公信力的，对此尚未见学者的更详细论述。笔者认为，应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效力。
揭阳市龙江流域水质保护管理办法
广东省揭阳市人民政府
揭阳市龙江流域水质保护管理办法
第一条 为保护本市龙江流域水质，防治水污染，保障饮用水安全，促进龙江流域社会经济的可持续发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、法规，结合龙江流域的实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市龙江流域的地表水体水质保护。
本市龙江流域（以下简称流域）的范围包括龙江干流、崩坎水、高埔水在本市境内河段的集雨面积。流域行政区域包括普宁市、惠来县、大南山华侨管理区。
流域沿海海域水质保护不适用本办法。
第三条 流域内各级人民政府对本行政区域内的水环境质量负责，实行水环境质量行政首长负责制。
流域内各县（市）人民政府应当每年至少一次向上级人民政府和同级人民代表大会常务委员会报告水质保护情况。
第四条 流域内各级人民政府应当把水质保护工作纳入国民经济和社会发展规划，每年从财政中安排与社会经济发展相适应的专项经费用于水质保护。
第五条 市和流域内各县（市）人民政府环境保护行政主管部门对本行政区域内的水质保护工作实施统一监督管理。
水行政、卫生、农业、林业、渔业、国土资源、工商、经济和信息化、旅游、海事、住房城乡建设、城乡规划、交通运输等部门应当根据各自的职责，协同人民政府环境保护行政主管部门对水质保护实施监督管理。对不履行法定职责的，由同级人民政府处理。
第六条 流域内各级人民政府应当采取措施，保证本行政区域水环境功能区和边界断面水质符合规定的标准。
流域内各县（市）人民政府应当根据危险货物吞吐量建设相应规模的溢油应急反应设备库，有效地防控水上污染事故，更好地保护龙江流域水资源。
第七条 流域内实施重点水污染物排放总量控制制度。
市人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门根据流域内地表水环境功能区和水质控制目标，确定水污染物排放总量控制指标并逐级分阶段分配到各县（市）所辖河段。
第八条 流域内各县（市）人民政府应当根据本行政区域所辖河段的水污染物排放总量控制指标，确定排污单位的水污染物排放量。
第九条 超出水污染物排放总量控制指标的地区，上级人民政府环境保护行政主管部门应当要求该地区的人民政府限期削减辖区内水污染物排放量。同级人民政府环境保护行政主管部门不得批准新建、扩建、改建增加排放水污染物的建设项目。
第十条 排污单位排放的水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照权限责令限期治理。
被责令限期治理的排污单位必须向作出限期治理的人民政府环境保护行政主管部门提交治理计划，定期报告治理进度，按限定的时间和内容完成治理任务，并报人民政府环境保护行政主管部门验收。
第十一条 人民政府环境保护行政主管部门在审批可能造成跨行政区域水环境污染建设项目的环境影响评价文件时，有关环境保护行政主管部门对环境影响评价结论有争议的，其环境影响报告文件由共同上一级环境保护行政主管部门审批。
第十二条 流域内实施水污染物排放许可证制度。排污单位必须按规定规范排污口设置，重点排污单位应安装在线自动监测监控仪器，并保证正常运行。
第十三条 流域内的城镇应当按龙江流域水质保护要求建设城市污水集中处理设施。未纳入城市污水集中处理设施集水范围的开发区、旅游区和居住小区必须配套建设污水处理设施。
第十四条 流域内实行城市污水集中处理收费制度，具体办法按省、市人民政府的规定执行。
第十五条 城市污水集中处理单位应当保证污水处理设施的正常运行，保证出水水质达到国家或者地方规定的排放标准。
城市污水集中处理单位应当对其出水水质和水量进行检测，定期向当地人民政府环境保护行政主管部门报告。对集中处理产生的污泥要进行无害化处理。
城市污水集中处理单位排放的污水超出排放标准时，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照权限责令限期治理，并征收超标排污费。
第十六条 港口、码头必须配套与其吞吐能力和货物种类相适应的水污染防治设施，建立防止水污染事故的应急措施，报有审批权的人民政府环境保护行政主管部门验收。
第十七条 流域内禁止在饮用水地表水源保护区建油、煤码头或者从事造船、修船、拆船作业。
饮用水地表水源保护区以外的码头和造船、修船、拆船单位应当配备防止油污染事故的设施。
第十八条 流域内从事生产、装卸、贮存、运输有毒有害物品，必须采取防止污染环境的措施，遵守国家有关危险货物运输管理的规定。
流域内使用车、船等运输工具运输有毒有害物品发生泄漏事故污染水环境时，造成污染事故者应当立即采取应急措施，消除或者减轻对环境的污染危害，并立即向当地人民政府有关部门报告。
第十九条 龙江河地表水Ⅱ类水体功能区（起点：普宁南水凹，终点：惠来潭头）内不得新增入河排污口；已设置入河排污口的由所在地县级以上人民政府责令限期拆除；需在上述龙江河地表水其它水体功能区新建、改建或者扩大排污口的，应当经过有管辖权的水行政主管部门同意，由环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。
第二十条 流域内禁止毁林开荒、破坏植被、砍伐非更新性水源林和护岸林、全垦炼山造林以及在二十五度以上陡坡开垦。流域内禁止滥采河沙、禁止使用炸药、毒药捕杀鱼类。
第二十一条 流域内农业主管部门和其他有关部门应当依法加强对农药、化肥、除草剂使用的管理，减少水环境的污染。
流域内从事矿产资源勘查、开采活动，必须采取有效措施防止水土流失，保护生态环境。
第二十二条 流域内禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾和其他废弃物；禁止在江河、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物；禁止在离干流、一级支流、二级支流两岸最高水位线水平外延五百米范围内新建废弃物堆放场和处理场。已有的堆放场和处理场，要采取有效的防污补救措施，危及水体水质安全的，由当地县级以上人民政府责令限期搬迁。
第二十三条 禁止在饮用水水源一级保护区（糖厂出水口至潭头村路口，长埔桥至玄武水坡水域）内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。
第二十四条 禁止在生活饮用水水源一级保护区、县级人民政府依法划定的禁养区域内建设畜禽养殖场。
第二十五条 环境保护行政主管部门违反本办法规定，不依法作出行政许可或者办理批准文件的，发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十九条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第二十六条 违反本办法第十条第一款规定，被责令限期治理的，根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第二款的规定，由环境保护行政主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。
第二十七条 违反本办法第十二条规定，未按照规定安装水污染物排放自动监测设备或者未按照规定与环境保护行政主管部门的监控设备联网，并保证监测设备正常运行的，根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十二条的规定，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下罚款。
第二十八条 违反本办法第十五条第一款规定，污染物集中处理单位不正常运转或者未经环境保护行政主管部门同意停止运转污染物集中处理设施的，根据《广东省环境保护条例》第四十七条的规定，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令改正，并可处五万元以上十万元以下罚款。
第二十九条 违反本办法第十七条第一款规定，在饮用水地表水源保护区内从事船舶制造、修理、拆解作业或利用码头等设施装卸油类、垃圾、粪便、煤、有毒有害物品的，根据《广东省饮用水源水质保护条例》第二十九条的规定，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令改正，并处二万元以上五万元以下罚款。
第三十条 违反本办法其它规定的，由有关行政管理部门依照有关法律、法规处理。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。有效期至2017年4月27日止。