对待社区矫正：冷静但不必杞人忧天

宋立军

人民法院报5月8日第二版发表了苏桂英同志的文章《“社区矫正”不要矫枉过正》。该文从另一个角度，给社区矫正工作“泼冷水”，泼得好。听到不同意见，不管它对不对，我们的态度都应如沐春风。因为它能促使我们冷静地认识问题，慎重地开展工作。正如苏文末尾所说，这是为了给正沉浸其中的人“提个醒”，这支“冷静剂”打得及时。但是通读该文，也不难发现一些值得商榷之处。

社区矫正从国外引入中国，是一个法律移植的事件。因而我们不能不对“供体”与“受体”间的异同作全面的了解和分析。倘异大于同，那是万万不可移植的。有如鸟的心脏怎能移植到人身上呢。从我国目前社区矫正的试行情况看，中外的社区矫正不同之处是有的。如，推动社区矫正的力量来源上即有明显区别。在西方国家，社区矫正基本上是“自下而上”的探索，是以民间创新带动国家行动。美国的缓刑，就是由波士顿一个叫奥古斯塔斯的鞋匠独创的，因而他被称为美国的“缓刑之父”。直到去世时，他作了18年缓刑观护人员，按今天的话讲，就是社区矫正志愿者。为了做好这项义务工作，即使生意陷入了困境，他也在所不惜。通过他的努力和影响，在他去世后第20个年头（1878年），马萨诸塞州出台了美国历史上第一部缓刑法规，并确立了缓刑观护官的法律地位。在英美法系国家，只要个人请求合情合理，当地的法官就可以依据“自由心证”原则，突破法律，支持个人请求。这就是为什么在美国，一个普通的鞋匠竟能独创出一种短期自由刑替代措施的原因之一。而依我国的法律传统，只能采取“自上而下”的推动。

诸如此类的不同，的确需要我们在社区矫正移植过程中冷静考量。苏桂英同志恐怕就是担心，以目前的国情、社区发展的现状以及人的素质论，一旦移植出现机体“不适”或“变异”，必给“受体”带来致命伤害。但是，就我国移植社区矫正这一法律制度而言，“供体”与“受体”之间是否有更多的兼容性和同构性（以下简称“兼同”）呢？回答是肯定。

为了使我的阐述更有针对性，我想分别对应苏文中的四个“担心”来说明这个问题。

兼同之一：“斗争哲学”已经让位于“人权人道”，让位于“宽容互助”。

法国经过了历次专政，法国人从“断头台上的平等”中终于幡然醒悟，诞生了伟大的《人权宣言》。人们意识到：“不知人权，忽视人权或轻蔑人权是公众不幸”。过于强调专政，就是漠视人权。我们过去的“群众专政”（苏桂英同志认为极可能发展为“业主专政”），在今天已经没有生存的土壤。不仅生活中人道的情感渐多，就连宪法也确立了尊重和保障人权的价值。尽管重刑主义传统根深蒂固，但是改革开放以来，我们的刑罚已经一步步走向轻缓，是从野蛮走向文明，而不是苏文所担心的“从文明走向野蛮”。过去，罪犯的子女是抬不起头的。如今，他们中的许多人得到了社会的同情和帮助。从这个侧面看，我们的国民已经逐步从僵化的“斗争哲学”中走出来，人性得到了前所未有的复苏。据史料记载，奥古斯塔斯就是“一位自信心甚强，并具有充分热忱及深遂同情心的人”。毫无疑问，“人权人道”、“宽容互助”已经成为中西方思维共容的起点。没有淳朴的民心，就没有社区矫正。

兼同之二：社区矫正可以促进社区建设，进一步强化公民的责任感。

“解铃还需系铃人。”法律的问题归根到底是社会问题。对于个体的犯罪，罪犯周围的人或多或少都有不可推卸的责任。因而，犯罪这种社会问题关键还是靠社区成员去协助“案主”解决。从社会学角度看，我们曾一度过于强调政府在社会控制中的作用，忽视社会组织调节的作用。在这种思维的指导下，市民社会（主要体现在社区建设上）发展缓慢，特别是城市社区建设中人们彼此缺乏认同感和依赖感，也就是苏文中所讲的：“社区居民都很忙，邻里之间很少往来”。而西方社区矫正是产生于市民社会的。奥古斯塔斯这样的人物，很显然是市民社会培养出来的人。只有市民社会才能倡导每个社会成员之间彼此负责任，而不是把责任推给政府。很显然，我们也要尽快构建市民社会，特别是加强社区的建设。应该说，近几年我国的社区建设有了长足的发展，目前社区矫正的试点都选在社区建设良好的地区。从社区矫正工作的调研经历中不难发现，社区矫正工作与社区建设是互动的关系。联合国有关机构提出社区建设的十项基本原则中的第三条规定：“在推行社区发展的初期，改变居民的态度和物质建设同样重要。”社区矫正的实行，就是在潜移默化地改变居民的态度。如前所述，“无人专政”不是坏事而是好事，同时“无人专政”也并不等于“无人问津”。罪犯的家人、亲属、朋友、社区上的热心人，他们虽然不是“法律内行”，但是他们更能从情感上拉近与社区矫正对象的距离，更能从日常的细微之处关爱社区矫正对象，这些是专业司法人员所不具备的天然素质。至于“小脚侦缉队员”已经成为昨日黄花，至少我所生活的社区以及我所调研的社区中社区干部绝大多数都是中青年轻人。退一步讲，即便是“小脚侦缉队员”，她们的阅历和热情也是“冬天里的一把火”，能温暖浪子之心。更为重要的是，如今她们可以名正言顺地“苦口婆心”了。这种母性的力量绝不可小视。此外，我国的社区矫正是从上而下推动的，包括司法机关在内的有关部门怎么可能不作为呢？只不过他们的作为更多地体现在依托社区上，更多体现在对社区中的矫正工作者和志愿者进行指导上。因而，社区矫正不可能变成 “无人专政”（我认为这里换成“无人问津”要好些，只是借用一下而矣）。

兼同之三：社区矫正中的“公益劳动”不能等同于“无薪劳动”。

我们都知道，罪犯在监狱里不是无偿劳动，尚不存在剥削的问题，怎么社区矫正竟会“倒行逆施”呢？这是用落后了的眼光看新事物。在社区矫正的实践中，公益劳动突出它的公益性，而不是功利性。公益劳动是要求社区矫正对象在社区从事一定时数的工作与服务，以对被害人、社区进行一定的补偿。从国外的实践看，大体包括收集垃圾、清理街道、修理公共设施、照顾幼儿、医院医疗协助等。我国社区矫正的公益劳动场所也不设在营利场所内，只能选择敬老院、公共健身场地、公共绿地等。公益劳动的时间有严格限制，且不得占用矫正对象正常的工作时间，根本就不存在“薪”与“非薪”的问题。更不允许社区的经济实体、社区人员“享受（剥削）罪犯的劳动成果”。因为矫正对象的权利与社区其他成员一样，是不可侵犯的。在国外，社区矫正对象的公益劳动与私人监狱内的劳动不同。在欧洲一些国家，公益劳动是用来替代短期自由刑或折抵罚金的。不过，我们还真得“防患于未然”，特别是警惕落后地区变“社区矫正”为“社区专挣”。

兼同之四：社区矫正不是掩盖而是解决“监管顽症”。

不可讳言，由于国家经济条件的限制，我国在监管罪犯方面出现了前所未有的困难，超押现象非常严重，到了不得不解决的地步。其实，这是全世界都普遍存在的问题。关键是要找到一个解决问题的机制。近年来，联合国在对全球经济和社会问题的分析中，几乎每年都要提到解决监狱拥挤的行动方案。那就是尽量减少监禁刑，采取监禁的替代措施。可以说，不解决监狱人满为患的问题，其他问题都免谈。台湾学者杨士隆先生指出：从世界范围看，在诸多见解中，“转向处遇”是纾缓监狱拥挤的最为有效的策略。它可以分为“前门策略”和“后门策略”。前者诸如大量适用缓刑等措施，后者如提高减刑、假释比例等。可以说，要想在多重压力下解决“几十年”遗留下来的历史问题，任何人任何时候也做不到。因而，从有利于解决问题的良好愿望出发，将社区矫正移植到中国来，实在是非常必要，而不是“饮鸩止渴”。

说了这么多，并不是全盘否定苏桂英同志的观点，而是旨在倡导这样一种观念，那就是：面对社区矫正这样的新生事物，保持冷静固然重要，但绝不能因此而杞人忧天，尤其要充分相信群众的智慧和力量。


(本文已发表于《人民法院报》2005年5月15第二版)


作者：宋立军
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附：原文——《“社区矫正”不要矫枉过正》

“社区矫正”不要矫枉过正

苏桂英

“罪犯”在人们的头脑中就是应该“坐牢”、“蹲监狱”。不过，“社区矫正”的出现正在改变这种传统观念，一些罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯可以“回家服刑”。“社区矫正”彰显了刑罚的社会化、执法的人性化和矫正的文明化。试行“社区矫正”是对传统的监狱内监禁式刑罚执行方式的重大变革。

浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务

肖琴


论 文 摘 要
所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。






目 录

一、 前言………………………………………………………（4）
二、 立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、 卖方的知识产权担保义务及其责任限制………………（6）
（一） 工业产权或其他知识产权
（二） 第三人的任何权利或权利要求
（三） 知道或不可能不知道
（四） 目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
四、 卖方知识产权担保责任的免除…………………………（15）
五、 结语………………………………………………………（15）










浅论《联合国国际货物销售合同公约》下
卖方的知识产权担保义务

一、前言
所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。

二、立法背景和立法目的
为了统一国际货物买卖法，国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》（The Uniform Law on International Sale of Goods,简称ULIS）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods,简称ULF）由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,简称CISG，以下简称《公约》）草案。该公约草案于1980年3月，在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。
对于货物买卖中第三人的知识产权权利，《公约》以前没有任何公约曾做出规定；而对于货物买卖中第三人权利，以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求骚扰的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵，它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求，ULIS没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭 。
在《公约》制订初期，卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视，根据资料记载，《公约》1977年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题 。尽管如此，逐步增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注，认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980年公约最后阶段，联合国国际贸易委员会成立了特别工作小组，起草关于卖方的知识产权担保义务条款，该条款最后被接受为公约正式文本的第42条。
立法的目的有两个：首要的目的是确定对于卖方交货应承担的不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任限制，通过规定卖方承担此项责任以它在订立合同是知道第三人权利要求存在为条件得以实现第一个目的；另一项目的是确定依据哪一个相关法律决定卖方是否违反了知识产权担保义务，通过选择适用货物预计将被销售或将被适用国家的法律，在其他情况下，选择卖方营业地国家的法律，实现了第二个目的。 由此可见公约制订第42条的立足点在于对卖方知识产权担保义务的限制。