我国政府采购法律责任有待完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任，是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法，无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则，但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主，后者称招标人为采购人；前者对供应商称投标人，后者称投标供应商；前者投标人中标的称中标人，后者称中标供应商；前者称招标代理机构为招标公司，后者称招标代理机构为采购代理机构（包括政府采购中心和招标公司）；前者称公共资金为国有资金，后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质，导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团，因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多，限于篇幅，本文通过举一反三的形式，仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法，对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的，由于侵害了众多供应商的投标机会，一般都认为是严重的违法行为，主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任，但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看，采购人所承担的只是行政责任，这与《政府采购法》所规定的内容大同小异，但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为，是ＷＴＯ《政府采购协议》所不允许的，也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为，严重损害了法律的尊严，造成不公平竞争，侵害了供应商的平等权利，故许多国家和地区的政府采购法明确规定，招标中的歧视行为，情节严重的应该承担刑事责任。同样，我国的两部法律对于类似行为，一般都认为是较轻的违法行为，给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。依照《招标投标法》，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律，行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为，不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为，我国《刑法》规定，情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的，行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律，投标人与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看，串标行为根据不同情况，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任，显而易见，彼此的规定有所不同。

综上所述，我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题，解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外，还需要指出的是，两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏，从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。（３７）

（注：本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

辽宁省沈阳市经济贸易委员会


沈阳市促进企业技术进步管理办法
沈阳市人民政府令
第10号

沈阳市促进企业技术进步管理办法（沈阳市人民政府令10号）



　　《沈阳市促进企业技术进步管理办法》，业经市政府第20次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年2月1日起施行。

市长：陈政高

二○○一年十二月三十日



　　第一章 总 则

　　第一条 为促进企业技术进步，提高企业的技术水平、产品质量和经济效益，增强市场竞争能力，推进全市经济发展，根据《中华人民共和国科学技术进步法》和《辽宁省促进企业技术进步规定》，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称企业技术进步，是指企业采用先进的技术、工艺设备和管理方法进行的产品开发、技术创新、技术改造、技术引进和技术推广等活动。
　　第三条 本办法适用于本市行政区域内的企业技术进步活动。
　　第四条 市，区、县（市）、开发区经济贸易管理部门（以下简称经贸管理部门）负责本行政区域内企业技术进步工作的管理、指导、协调、服务监督。有关行政管理部门依法在各自的职责范围内负责企业技术进步相关管理工作。

　　第二章 企业职责

　　第五条 企业是企业技术进步的主体，在国家法律、法规规定的范围内有发展企业技术进步的自主决策权。企业技术进步必须遵守国家有关法律、法规、产业政策和技术政策。
　　第六条 企业技术进步工作应当建立和完善企业技术进步体系，管理和规范企业技术进步活动，应当根据国民经济发展计划和自身的实际情况编制其中、长期规划和本年度计划。
　　第七条 企业实施产品开发、技术创新、技术改造、技术引进等项目，应当建立全过程责任制，按照国家有关规定实行审批或备案。
　　第八条 企业建立现代企业制度，实行产权改革、转让和交易应有企业技术进步的内容。国有大、中型企业应当建立技术中心。
　　第九条 企业引进国外先进技术与装备必须做好消化吸收和国产化、创新工作，必须实施创新工程，建立技术创新体系。
　　第十条 企业应当加强质量管理，采用国际标准和国外先进标准，完善计量检测和质量保证体系，并执行工业产品生产许可证制度。
　　第十一条 企业用于技术开发的费用，一般企业不得低于年销售收入的1%；市级和省级企业技术中心不得分别低于1.5%和2%；国家级企业技术中心不得低于2.5%。
　　第十二条 国有企业应有国家规定的幅度内提高折旧率，提取的费用应集中用于企业技术改造和设备更新。
　　第十三条 企业以技术改造名义筹集的股票、债券资金，享受技术进步优惠政策的财税返还资金和政府补贴资金，必须用于技术进步项目，不得挪作它用。
　　第十四条 企业有义务按照统计法要求向上级主管部门或经济综合部门及时准确地上报各类技术进步项目统计资料。

　　第三章 宏观管理

　　第十五条 各级人民政府应当加强对企业技术进步工作的领导，把企业技术进步纳入国民经济和社会发展计划并组织实施。
　　第十六条 各级经贸管理部门会同有关部门组织编制本行政区域内的企业技术进步的中、长期规划，并纳入国民经济和社会发展计划，指导企业开展技术进步工作。
　　第十七条 市经贸管理部门应按照国家产业政策，编制和发布全市的重点产品导向目录，鼓励、限制、禁止的项目目录，提出产品结构调整方向，实行政策引导，规范投入导向，并组织企业实行技术创新工程。
　　第十八条 企业应建立技术进步责任制，实行逐级考核。对技术进步项目实行后评估制度，但属市级重点项目应由市经贸管理部门组织中介机构进行咨询、论证和评估。
　　第十九条 各级政府应支持企业依法采用其它形式筹措资金，用于企业技术进步项目。
　　税务、海关等有关部门要支持重点企业技术进步项目。财政、银行和金融机构应按照国家规定，优先安排重点技术进步项目所需资金。
　　中介机构要在咨询、评估、监理、招标、投标等工作中重点为企业技术进步项目服务。
　　第二十条 对投资于符合国家产业政策的技术改造项目的企业，其项目所需国产设备投资的40%可从技术改造项目设备购置当年比前一年新增的企业所得税中抵免。当年新增企业所得税不足抵免的，其未予抵免的投资额可用以后年度新增企业所得税延续抵免，但抵免期限最长不得超过5年。
　　第二十一条 政府鼓励企业增加技术开发投入，实际发生的技术开发费用，允许在缴纳企业所得税前扣除；发生的技术开发费用，比上年增长幅度在10%（含10%）以上的，再按照实际发生额的50%抵扣应税所得额。企业技术转让以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得，年净收放在30万元以下的，按照国家规定免征所得税。
　　第二十二条 符合国家鼓励目录的技术改造项目，在投资总额内进口的自用设备，除《国内投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外，免征关税和进口环节增值税。
　　第二十三条 企业承担重点技术进步项目，优先推荐股票上市。对重点技术改造项目的贷款实行贴息，对建立企业技术进步项目的前期费用，在技改基金中列支。

　　第四章 奖励与处罚

　　第二十四条 凡在企业技术进步工作中做出突出贡献的单位和个人，可按照国家有关规定，享受有关待遇。
　　企业应从新增税后利润中提取1-5%的资金，奖励在推进企业技术进步项目和完成技术进步项目中的有功人员。
　　第二十五条 企业开展群众性技术革新、技术改造和合理化建议，QC小组活动，取得显著效益的，应按照国家有关规定给予奖励。
　　第二十六条 市政府设立企业技术进步奖,对在推进企业技术进步中,开发新产品、创名牌产品、推广新技术、技术改造及质量管理中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
　　第二十七条 对违反本办法第十二条规定，企业不在国家规定的幅度内提高折旧率，提取的费用未集中用于企业技术改造和设备更新的，由各级经贸管理部门责令改正，通报批评；拒不改正的对有关责任者进行行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　第二十八条 对违反本办法第八条规定，建立现代企业制度，没有企业技术进步内容的，各级政府经贸管理部门不得认定其建立现代企业制度。
　　第二十九条 对违反本办法第十一条规定，企业用于技术开发的费用低于规定的标准的，有关部门应取消为其所配资金和其技术中心资格。
　　第三十条 对违反本办法第十三条规定，企业以技术改造名义筹集的股票、债券、资金，享受技术进步优惠政策的财税返还资金和政府技术进步补贴资金未用于技术进步项目而挪作它用的，除责令其限期追回所用资金，取消下年度的配资格外，对有关责任者处以3万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第三十一条 国家工作人员在企业技术进步工作中滥用职权、玩忽职守、贪污受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第五章 附 则

　　第三十三条 本办法执行中的具体问题由沈阳市经济贸易委员会负解释。
　　第三十四条 本办法自2002年2月1日起施行。