国家税务总局关于外商承包工程作业和提供劳务征收流转税有关政策衔接问题的通知(附英文)

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国家税务总局关于外商承包工程作业和提供劳务征收流转税有关政策衔接问题的通知(附英文)

国家税务总局


国家税务总局关于外商承包工程作业和提供劳务征收流转税有关政策衔接问题的通知(附英文)
国家税务总局



各省、自治区、直辖市国家税务局,各计划单列市国家税务局,海洋石油税务管理局各分局:
关于外国公司、企业和其他经济组织来华进行承包工程作业和提供劳务的税收问题,过去曾作了一系列规定。新税制实施以后,政策如何衔接,现明确如下:
一、1993年12月31日前外国公司、企业和其他经济组织在华承包工程作业和提供劳务,代为采购或者代为制造出包方的工程作业或劳务项目所需用的机器设备、建筑材料的价款,可按原规定准予从承包工程或劳务项目的业务收入总额中扣除计算缴纳营业税,执行到合同期满(
不包括延长合同期)为止。
二、对外商在1990年底以前与我国企业签订销售机器设备的贸易合同和对我国企业现有技术的改造提供有关服务的合同,凡符合(83)财税字第149号文第二条有关免税规定的,其免税期限可以准予延续到执行合同期满(不包括延长合同期)为止。
三、关于对外商接受中国境内企业的委托或与中国境内企业合作进行建筑、工程等项目设计所取得的业务收入征税问题
(一)外商接受境内企业的委托,进行建筑、工程等项目的设计,除设计开始前派员来我国进行现场勘察、搜集资料、了解情况外,设计方案、计算、绘图等业务全部在中国境外进行,设计完成后,将图纸交给中国境内企业,对此种情况,可视为劳务在境外提供,对外商从我国取得的
全部设计业务收入,不征收营业税。
(二)外商接受中国境内企业委托或与中国境内企业合作(或联合)进行建筑、工程等项目的设计,除设计工作开始前派员来我国进行现场勘察、搜集资料、了解情况外,设计方案、计算、绘图等业务全部或部分是在中国境外进行,设计完成后,又派员来我国解释图纸并对其设计的建
筑、工程等项目的施工进行监督管理的技术指导,对其所取得的设计业务收入,除准予扣除其发生在中国境外的设计劳务部分所收取的价款外,其余收入应依照营业税的有关规定征收营业税。但对在委托设计或合作(或联合)设计合同中,没有载明其在中国境外提供设计劳务价款的,或者
不能提供准确的证明文件,正确划分其在中国境内或境外进行的设计劳务的,都应与其在中国境内提供的设计劳务所取得的业务收入合并计算征税。
(三)1993年12月31日前外商在华进行建筑、工程等项目设计所取得的收入,可从宽掌握,按原适用税率征税,执行到合同期满(不包括延长合同期)为止。

CIRCULAR ON THE QUESTION CONCERNING POLICY LINKS RELATED TO THECOLLECTION OF TURNOVER TAX ON FOREIGN BUSINESSMEN CONTRACTING TO UNDERTAKEENGINEERING OPERATION AND PROVIDE LABOR SERVICES

(State Administration of Taxation: 20 September 1994 Coded GuoShui Fa [1994] No. 214)

Whole Doc.

To the state tax bureaus of various provinces, autonomous regions and
municipalities, the state tax bureaus of various cities with independent
planning and various sub-bureaus of the Off-shore Oil Tax Administration:
With regard to taxation related to foreign companies, enterprises and
other economic organizations which come to China to engage in undertaking
contracted projects operation and providing labor service, previously we
worked out a series of stipulations, after implementation of the new tax
system, the question regarding policy links is hereby clarified as
follows:
I. For foreign companies, enterprises and other economic
organizations which undertook contracted project operation and provided
labor service before December 31, 1993, the prices for the machinery,
equipment and building materials they purchased or manufactured on a
commission basis to meet the needs of the contractee's engineering
operation or labor service projects are allowed to be deducted from the
total value of business income from contracted projects or labor service
projects and then business tax is calculated and paid, this stipulation is
implemented till the expiration of the contract (excluding the extended
period of the contract).
II. For trade contracts on the sales of machinery and equipment which
were signed by foreign businessmen with Chinese enterprises before the end
of 1990 and contracts on providing related services for transforming the
existing technologies of Chinese enterprises, if they conform with related
stipulations on tax exemption as set in Article 2 of the document coded
Cai Shui Zi (83) No. 149, their tax exemption period may be allowed to
continue up till the expiration of the contract (excluding the extended
period of the contract).
III. The question concerning the levying of tax on the business
income gained by foreign businessmen who are entrusted by Chinese domestic
enterprises or cooperate with Chinese enterprises in designing for
construction and engineering projects.
(1) With regard to foreign businessmen who are entrusted by Chinese
enterprises with designing for construction and engineering projects,
except that before the start of designing, people are sent to China to
conduct on-the-spot exploration, gathering materials and fact-finding, the
businesses including the designing formula, calculation and drawing are
all carried out outside China, after completion of the design, the
blueprints are handed to Chinese domestic enterprises. This situation can
be regarded as providing labor service outside China, all the designing
business income gained by foreign businessmen from China shall be exempt
from business tax.

(2) For foreign businessmen who are entrusted by Chinese domestic
enterprises or cooperate or join with Chinese enterprises in designing for
construction and engineering projects, except that before the start of
designing work, people are sent to China to conduct on-the-spot
exploration, gathering materials and fact- finding, all the business
including designing formula, calculation and drawing are wholly or
partially conducted outside China, after completion of designing, people
are again sent to China to explain the blueprint and exercise supervision
and management and giving technical guidance for the construction of the
construction and engineering projects they design, except for the prices
charged for the design labor service provided outside China are allowed to
be deducted, business tax shall be levied on the remaining income in
accordance with related stipulations concerning business tax. But if the
contract on entrusted designing or cooperative (joint) designing lacks
clear indication of the prices for designing labor service provided
outside China or fails to provide accurate certificate to correctly divide
the designing labor service provided in or outside China, tax shall be
calculated and levied together with the business income gained from
provision of designing labor service within China.
(3) The income gained from the designing for construction and
engineering projects conducted by foreign businessmen before December 31,
1993 can be handled in a relaxed manner, tax shall be levied at the
original applicable rate, this stipulation shall be implemented till the
expiration of the contract (excluding the extended period of the
contract).



1994年9月20日
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教育部、农业部关于加强“学生饮用奶计划”管理的意见

教育部、农业部


教育部、农业部关于加强“学生饮用奶计划”管理的意见


教体艺〔2002〕16号


  为了改善我国中小学生的营养与健康状况,经国务院领导批准,国家“学生饮用奶计划”已于2000年开始在全国逐步实施。这项计划作为一项改善青少年营养与健康状况的重要措施已经列入《中国儿童发展纲要(2001~2010)》和《国务院关于基础教育改革与发展的决定》。为了进一步加强和规范“学生饮用奶计划”在学校的实施,确保“学生饮用奶计划”健康、有序地运行,特提出以下意见:

  一、坚持政府引导、学生自愿的原则,积极、稳步推进“学生饮用奶计划”

  实施国家“学生饮用奶计划”要充分体现和发挥政府引导作用,各地应在当地政府的统一领导下,有组织、分步骤地开展工作。要坚持先试点,再逐步推广的做法,根据当地的实际,先选择部分学校试点,取得经验后再逐步扩大实施范围。

  开展“学生饮用奶计划”的学校,应坚持学生饮奶自愿的原则,尊重学生的意愿和选择,通过宣传教育引导学生自愿饮奶,任何单位都不得下达指令性指标。

  二、加强管理,健全制度,保障“学生饮用奶计划”顺利实施

  教育行政部门要加强对“学生饮用奶计划”的管理,督促学校严格按照国家的要求组织实施“学生饮用奶计划”。各地教育行政部门和学校应按照《关于实施国家“学生饮用奶计划”的通知》、《国家“学生饮用奶计划”实施方案》、《国家“学生饮用奶计划”暂行管理办法》的要求,在国家认定的定点企业中进行招标,自主选定供奶企业,并签订供货合同,明确双方的权利与义务。

  凡实施“学生饮用奶计划”的学校,应明确一名校领导负责此项工作,并确定一名教师或相应的工作人员负责具体的组织实施。实施“学生饮用奶计划”的学校,应结合学校实际制定具体的管理制度和措施,协助定点企业做好牛奶定购、分发、交费、废弃包装物的统一收集处理等工作。学生饮用奶在学校储藏、保管、发送中发生的费用由企业承担,其费用由企业与当地教育行政部门协商并报物价部门统一核定,学校不得在核定的价格之外任意加价或收取其他费用。

  实施“学生饮用奶计划”的学校应加强有关牛奶与营养健康(包括乳糖不耐现象)、食品卫生知识的宣传教育,使师生不仅知道牛奶的营养价值,养成饮奶的习惯,而且懂得如何从外观和口感上辨别合格的牛奶和变质的牛奶,在发现有问题的牛奶或发生饮奶不适反应时,如何正确对待和处理。

  三、把好学生饮用奶进校关,确保学生饮用奶卫生安全

  实施“学生饮用奶计划”的学校要严把学生饮用奶进校关,按照《国家“学生饮用奶计划”暂行管理办法》的要求,选用经国家有关部门认定的定点企业按照规定标准生产的、并在包装上印有“中国学生饮用奶”标志的学生饮用奶进入学校。要防止定点企业的不合格产品和非定点企业的乳品利用各种名目进入学校。含乳饮料不属于学生饮用奶,学校不得以实施“学生饮用奶计划”的名义统一组织学生饮用含乳饮料。

  各地教育行政部门应重视建立规范的“学生饮用奶计划”供奶秩序,地方教育行政部门不得违背《国家“学生饮用奶计划”暂行管理办法》的规定要求,自行认定学生饮用奶定点企业。任何单位和个人不得以实施“学生饮用奶计划”的名义组织学生饮用未经国家有关部门认定和审批的牛奶。对假冒学生饮用奶的企业,教育行政部门要配合有关行政部门对其进行严肃查处。

  四、建立学生饮用奶卫生安全防范机制

  实施“学生饮用奶计划”的学校,要强化食品卫生安全意识,树立安全第一的指导思想,配合“学生饮用奶计划”定点企业建立健全学生饮奶安全防范和事故处理机制,包括日常的安全防范措施、发生安全事故的处理办法、防止学生产生心因性反应的预案等。

  要防止个别学生因乳糖不耐而产生饮奶不适所造成的不良影响。一旦发生乳糖不耐所致的饮奶不适反应,教师应向学生进行解释,并及时让学生停止饮奶,进行必要的观察。要严格区分乳糖不耐症与食物中毒症状,未经卫生部门检测和化验,不要轻易得出食物中毒的结论,以免产生不良的社会反响。

  学校应建立健全学生饮用奶安全事故的报告制度,发生食物中毒或疑似食物中毒事故,应及时报告当地教育行政部门和卫生行政部门,还应及时与当地学生饮用奶办公室取得联系,以使各有关方面共同采取措施,控制事态发展,并处理好有关善后事宜。

  五、加强对定点企业的监管工作

  实施“学生饮用奶计划”的地方农、牧行政管理部门和学生饮用奶计划工作机构,要积极会同其他有关政府部门加强对学生饮用奶生产定点企业的监管,督促其落实学生饮用奶质量承诺,严格生产质量管理,认真搞好配送服务,确保学生饮奶安全。对产品质量不合格和不按要求向学校提供学生饮用奶配送服务的,要进行查处,情节严重的要取消其定点生产企业资格,造成严重后果的,要协助有关执法部门追究其法律责任。




特殊用工方式之劳务派遣

罗承菊


中文摘要

  本文主要介绍了劳务派遣出现的背景,劳务派遣的三方当事人、三方当事人的权利义务和运作情况,从上述分析中总结出了劳务派遣的优点,但在实践中由于缺乏相应法律法规的指引和约束,使其在实际运作中出现了变异,基于此,新《劳动合同法》诞生了,它的出现,在一定程度上保障了劳务派遣的有序进行, 但相应的法律、法规仍需进一步完善。

Abtract: This article mainly introduced the background ofthe service dispatch, the service dispatch's triparties, the triparties’ rights and obligations and the operation situation.I summarized the service dispatch advantages from the above analysis, however,in practice due to the lack of corresponding laws and regulations’ direction and the restraint ,it makes the service dispatch appear variation in the actual operation. Based on this, new Labor Contract Law was born. Its appearance ,to a certain extent ,safeguarded the service dispatch to carry on orderly, but the corresponding law and regulations still need further improvementmust .

关键字:劳务派遣;三方当事人;三方当事人的权利义务和运作;劳务派遣的利弊;劳务派遣的立法及完善


  劳务派遣是指用人单位即劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议,在得到被派遣劳动者同意后,使其在用工单位的指挥监督下提供劳动的用工方式,其显著的特点雇人不用人,用人不雇人;亦称有关系没劳动,有劳动没关系。它最早出现在美国,随后是西欧和日本。我国出现劳务派遣主要是在20世纪70年代末,当时,由于一些来华投资的外国企业或者在华常驻代表机构的组织在中国没有取得法人资格,不享有在中国招聘员工的权利,为了解决这一问题,对外服务公司应运而生。对外服务公司先在中国境内招聘员工并与其订立劳动合同,然后将招聘的员工派往上述企业或者组织。在改革开放后的几十年里,劳务派遣企业大量出现,劳务派遣这一用工方式在我国得到了飞速的发展。但由于缺少相应的法律法规对其加以引导、规范,使得劳务派遣这一制度在实践中广泛应用的同时也出现了很多问题。
  在劳务派遣中主要存在三方当事人,即派遣单位亦称用人单位,被派遣的劳动者和要派单位亦称用工单位。其中被派遣的劳动者是和用人单位签订劳动合同,形成劳动关系;被派遣的劳动者为用工单位提供有偿劳动,双方之间形成的关系具有双重特点即正常的劳动关系和民事劳务关系,亦称为特殊劳动关系;用人单位和用工单位签订劳务派遣协议,受民法的调整,双方形成劳务合同关系。
  三方当事人相互之间的权利义务关系主要通过如下运作体现。用人单位和派遣的劳动者形成的是劳动关系。用人单位对派遣的劳动者负有的义务主要包括签订劳动合同、告知义务即用人单位应当将劳务派遣协议的具体内容告知派遣的劳动者、支付劳动报酬的义务即按月、足量的支付劳动报酬、承担连带赔偿责任的义务即如果违反本法的规定给劳动者造成损害的,用人单位和用工单位应当承担连带责任。由于用工单位与派遣劳动者形成的是特殊劳动关系即双重关系,故其对派遣的劳动者承担的义务较用人单位而言,有其特殊性,这种特殊性主要体现在提供劳动条件、遵循劳动标准的义务,提供同工同酬的义务、支付加班费、绩效奖金,实行正常的工资调整机制的义务等,用工单位这些特殊性义务也与其用工特点——有劳动无关系是相呼应的。
  从上述分析我们可以知道劳务派遣这一用工方式在实践中具有若干优点。主要体现在:一是可以减轻用工企业的工作负担和用工成本,使企业能够集中精力参与市场竞争。劳务派遣在某种程度上是派遣单位和用人单位的分工合作,派遣单位向用工单位派去劳动者,免去了用工单位招聘、入职、离职、签订与解出劳动合同、缴纳各项社会保险等繁琐工作。 二是可以规避一定的用工风险和责任,由于用工单位与派遣劳动者之间的关系是“有劳动没关系”的特点,这就大大降低了用工单位与员工直接发生劳动纠纷的可能性,也就降低了用工的风险和责任。三是有利于用工单位在市场条件下机动灵活地用工。通过劳务派遣有利于实现人力资源的优化配置和管理,为用工单位提供一种“即时需要即时租用的用工机制”。四是形成一种过渡性的用工方式,有利于降低用工单位用工的机会风险。如用工企业因临时之需,适用了一些被派遣的劳动者,用工单位在使用过程当中,发现被派遣劳动者之中有些比较优秀,那么此时就可以根据被派遣劳动者的意愿与其签订劳动合同。五是对派遣劳动者来说,有利于及时了解就业信息,扩充了就业渠道,也有利于下岗职工再就业。
  咋一看来,这种制度设计对三方当事人之间权利义务的规定及运作、对劳动者权益的保护似乎无懈可击。但深究起来我们发现其中问题多多。一是对用人单位的准入条件和资质若没有做相应规定的话,那将会出现大量所谓劳务派遣企业以劳务派遣之名行中介之实,也就不可能顾及被派遣劳动者的利益了;二是被派遣劳动者的权利义务主要是由劳务派遣协议体现的,如果用人单位和用工单位签订的劳动派遣协议和纠纷的解决方式没有明确具体,那么对于保护派遣劳动者的权益可能成为一纸空文;三是用人单位和派遣劳动者签订的劳动合同如果没有约定具体的期限,而是以用工期限为准,那么此时保护劳动者的权益就更谈不上了;四是对于劳动标准和报酬若只是抽象的规定,则对于跨地区劳务派遣的劳动者的权益保护的效果就会?е?跷ⅲ晃迨敲挥忻魅防臀衽汕财笠档男灾剩?衾臀衽汕财笠凳怯霉さノ恢付ǖ幕蛘呔褪怯霉さノ蛔约荷枇⒌幕蛘呤瞧湎率艋?梗?敲词芩鹗У木椭挥信汕怖投?吡恕??br>   基于劳动派遣中出现的这些问题,为了保护派遣劳动者的合法权益,规范用人单位和用工单位的行为,2008年1月1日实行的《劳动合同法》对劳务派遣做了一些规定,使其在一定程度上有法可依,有章可循。以下就结合相关案例和《劳动合同法》的相关条例谈谈我对劳务派遣的理解。
  一是在《劳动合同法》等相应的法规出台之前,对设立劳务派遣企业没有任何“门槛”的限制,没有规定任何准入机制,以致在实际中一些所谓的组织以劳务派遣单位之名行中介之实,从中赚取高额管理费,而由于劳务派遣企业自身承担责任的能力不够,所以当纠纷发生之时,受损害的往往是被派遣劳动者的。对此,《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”由于劳务派遣单位的经济实力和信誉对于劳务派遣的秩序和派遣劳动者利益的维护至关重要,故《劳动合同法》对其做出了首要规定。与此同时,《劳动合同法》也规定了相应的惩罚条款来确保法律规定在现实生活中的践行。该法第92条规定,“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准3并由行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。
  二是对于在实践中一些劳务派遣单位为了逃避责任,在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限,而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如劳动者甲与劳务派遣公司A签订劳动合同,约定劳动合同的期限以用工期限为准。甲遂被派往公司B提供劳动,双方约定甲在B公司提供的劳动时间为1年。后来由于市场需求的变化,甲在B公司的劳动提前3个月完成,故甲与B公司的劳动期限提前结束。由于甲和劳务派遣公司A订立的劳动合同以用工期限为准,以致甲在B公司劳动结束之时,就成为了失业人员。由此可见,这种没有约定劳动期限的劳动派遣极易导致被派遣劳动者的合同期限不稳定,使其随时都可能成为失业人员。针对上述问题,《劳动合同法》 第58条第2款有规定,“劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬” 据此我可以知道排除了劳务派遣以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用,劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
  三是在劳务派遣中,用人单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限的的劳动合同是否可依派遣劳动者的意愿与用人单位订立无固定期限的劳动合同?我认为《劳动合同法》既然规定劳务派遣单位是用人单位,那么劳务派遣单位就应当按照《劳动合同法》的规定履行用人单位的义务,这其中的义务当然包括被派遣劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时,派遣单位与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
  四是对于被派遣劳动者享有的劳动报酬条件和劳动条件是以用人单位所在地的标准执行还是以用工单位所在地的标准执行,在新《劳 动合同法》出台之前,一直都存在争议。由于在实践中劳务派遣跨地区、跨行业进行,往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣,用工单位所在地的劳动报酬条件和劳动条件一般要优于劳务派遣单位所在地。有些劳务派遣单位为了赚取其中的差价,就按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后,却只按照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬;有些用工单位提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动条件。对此,《劳动合同法》第六十一条规定,“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的《劳动合同法》劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”劳动合同法作出该规定,基本上解决了由于用人单位和用工单位劳动条件和劳动报酬的地区差异带来与劳动者之间的争议,维护了劳动者的合法权益。 
  五是对被派遣劳动者的劳动报酬的确定在实践中经常出现争议。一些用工单位为了减轻用工成本,大量地使用劳务派遣的劳动者,因为在他们看来被派遣劳动者就像使用临时工一样,既灵活又节省成本,因为被派遣劳动者的劳动报酬肯定会低于同岗位正式员工的劳动报酬,同时用工风险也大大降低。就像被派遣到某公司担任文员陈小姐,不管陈小姐工作多么努力,多么出色,她享受不到公司的任何福利待遇,其工资待遇也是全公司相同工作岗位待遇最低的,而且公司领导和同事也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。对此,《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  六是由于劳务派遣的适用范围在《劳动合同法》实施之前都没有做明确的规定,所以在实践中经常出现一些用工单位为了减少用工成本,减轻其对劳动者应承担的责任,在一些本应使用正式职工的岗位上仍使用被派遣劳动者,无视被派遣劳动者的权益,也不顾用工单位自身的性质。在实践中这种现象愈演愈烈,甚至有一些公立的教育机构都存在此种现象。进来,由于大学扩招,学生数量大增,而老师增进的速度却没有同步跟上,于是一些高校开始外聘教师来完成教学计划。我们暂且不论所聘教师的水平如何,所聘的老师一般是完成授课任务就不见踪影,老师的职责——传道、授业、解惑在这里根本不存在,师生之间的交流也就更谈不上。学校是节约了聘用了老师的成本,但这是以国家栋梁的教育机会为代价的。对此,《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2007年12月26日,全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露,全国人大法工委已向劳动部给出答复,对劳务派遣用工形式的三原则进行了具体化:所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。上述规定能在一定程度有效解决实践中出现的关于劳务派遣适用范围出现的纠纷。
  七是对于劳务派遣单位和用工单位之间应该是何种关系或者应该不是何种关系由于在《劳动合同法》出台之前没有相应法律对这一问题做相应的规定。在实践中,有的企业为了降低用工成本,设立劳务派遣公司,将自己的正式员工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位;有的企业将内设的劳动管理机构易名为劳务派遣公司即一套人马两个牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。这类做法严重损害了劳动者的权益,极大地影响了就业也秩序。在北京肯德基工作11年的徐延格就是一个典型例子。徐延格在肯德基工作了10年,肯德基都没有与其签订劳动合同,10年后的2004年6月,肯德基公司人事部贴出一则通知,称“北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资,并将为员工上保险,员工与该公司签订劳动合同,不签合同的员工公司将予以辞退……”,这就意味着徐延格只是肯德基公司的派遣员工,其10年的工龄将化为零。2005年10月12日,肯德基公司以徐延格在工作中的小小失误将日其退回时代桥公司,同日,时代桥公司与其解除劳动合同。事后,徐延格向肯德基公司索要经济赔偿金遭拒,理由是徐延格不是肯德基公司的员工。几经周折之后,肯德基公司决定与徐延格和解。但是不是所有的派遣劳动者都如徐延格般幸运呢?答案肯定是否定的。对此,《劳动合同法》第六十七条明确规定,“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这一规定,一定程度上有效的遏制了这类损害劳动者权益、危害就业秩序现象的蔓延。
  2008年1月1日实施的《劳动合同法》针对实践中使用劳务派遣这一用工方式出现的若干问题做了规定,为劳务派遣能够健康有序的进行在一定程度上提供了法律保障,08年初实施至今,取得了颇为显著的效果,但与此同时,也暴露出了另外一些问题。
  就关于跨地区劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,《劳动合同法》第六十一条规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。《劳动合同法》制定之初考虑到在跨地区的劳务派遣中,较为发达地区的用工单位为了降低用工成本,就从欠发达地区引进劳动者,《劳动合同法》为了保护被派遣劳动者的权益,就规定了被派遣劳动者的劳动报酬条件和劳动条件以用工单位所在地的标准为准。但是在实践中,往往并不是只有上述派遣情况,也存在将较发达地区的劳动者派遣到欠发达地区,此时,按照《劳动合同法》第六十一的规定实施就会出现不公平。
关于劳务派遣的适用范围,《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。此条虽然确定了劳务派遣的范围,但对什么是临时性,什么是辅助性,什么是替代性并没有做明确具体的规定。在实践中,往往被派遣单位或者用工单位所利用使被派遣的劳动者的权益遭到损害。
  关于用人单位能否自行设立劳务派遣单位《劳动合同法》第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这一规定在一定程度上有效的遏制了损害劳动者权益、危害就业秩序现象的蔓延。但假使用人单位和用工单位商定甚至串通,用人单位将被派遣的劳动者派往和它商定好的用工单位劳动,为用工单位节省用工成本,劳务派遣单位自己从中赚取了管理费,但被派遣的劳动者就只是派遣单位和用工单位获得利润的工具了。
  关于法律允许劳务派遣单位在劳务派遣中收取管理费,但在实践中往往被劳务派遣单位异化,使这一规定成为其谋取非法利益的合法化保护神。例如,假设每名派遣员工每月的工资是2000元,但实际发到员工手上的只有1500甚至1200元,其中的差价就被派遣单位以管理费的名义赚取。
  关于同工同酬《劳动合同法》第六十三条虽然规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但是在实践中,被派遣的劳动者虽然与用工单位的正式职工享受同工同酬的待遇,但对于职位的晋升和工资的增长速度与用工单位的正式职工是天壤之别,所以经常出现两个——一个是派遣劳工,一个是正式职工同时进用工单位从事同类工种的劳动者并且前者比后者更勤劳但是几年下来确实后者职位获得晋升、工资得到提高的情形。

  我们强调劳动法是社会法,是谋求社会整体利益的,是侧重保护弱者利益的,是寻求劳资和谐关系的。《劳动合同法》的出台使上述目标向前发展了一大步,但还远远不够,我们还需要更多更具体的措施去达成上述目标。以下我就针对实践中存在的一些问题提出自己的一些拙见:
  首先,我认为对于被派遣劳动者的工资、社会保险费、医疗保险费等费用应设立专门账户,真正做到专款专用,与派遣单位的管理费严格区分开来。
  其次,对于被派遣的劳动者在用工单位劳动,用工单位除了要对被派遣劳动者实行同工同酬外,用工单位对员工相应的考核奖惩制度也应将被派遣劳动者纳入考察范围之内。这一做法表面上看来会扰乱用工单位的管理机制,但从长远看来,这一做法一方面有利于竞争机制的形成,另一方面也能激励被派遣劳动者,使其感受到在企业中的主人翁地位,充分利用自己的聪明才智。
  再次,被派遣的劳动者不要迷信用人单位,不要以为和用人单位签订了劳动合同,自己的权利就有保障了,不要忘了,用人单位自身就是以营利为目的,所以在与其签订协议时,一定要明确细化。
  最后,被派遣劳动者要充分利用《劳动合同法》第六十四条规定的被派遣劳动者享有的参加工会的权利。由于被派遣劳动者的工作具有临时性和经常变动性,劳动关系极不稳定,所以被派遣劳动者与其他劳动者在劳动过程中相比更具弱势,更需要通过参加工会或组织工会来加强自身的力量,从而更好地维护自身的合法权益。
  此外,立法机关在以后的立法中,还要进一步完善《劳动合同法》,使其在实践中得到贯彻落实。还有由于我国幅员辽阔,各地的经济发展水平差异大,为了制定全国使用的《劳务派遣法》,我们可以像发展农村经济政策一样,在典型的地区进行试验,来制定切实可行的法律、法规。

  以上就是我结合《劳动合同法》和相关的书籍对劳务派遣的介绍。

参考书目:①《劳动合同法深度解释与企业应对》第245页到258页,中国法制出版社出版,石广先编著
②《劳动合同法热点、难点、疑点问题全解》第201页到210页,中国法制出版社出版,黎建飞主编
③《劳动合同法的制度与理念》第405页到429页,中国政法大学出版社,郑尚元
参考网站:法律教育网,北大法意,中法网,法律图书馆

西南民族大学法学院学生:罗承菊