拆封合同的比较法分析
于海防，姜沣格
（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）
（山东工商学院法学院， 山东 烟台 264005）
法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，早已引起两大法系各主要国家的重视与研究，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于《债法之现代法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。
对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。
一、异化的合同——拆封合同概述
（一）问题源起
计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。
使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。
现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。
（二）问题所在
拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。
作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。
英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。
对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。
二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立
计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。
（一）从否认到认可——判例法对拆封合同的接受
美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。
中西部各省、自治区、直辖市外商投资优势产业目录
国家经贸委 国家计委 对外贸易经济合作部
国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作部联合制定中西部地区外商投资优势产业目录
《中西部地区外商投资优势产业目录》已经国务院批准，现予发布，自发布之日起施行。
为实施国家西部大开发战略，鼓励利用外资，引进先进技术、设备，发展中西部地区比较优势产业和技术先进的企业，促进产业结构的优化升级，带动中西部地区经济整体素质的提高，依据国家产业政策，制定本目录。
本目录基于中西部地区自身的条件，提出了各地在环境、资源、人力、生产、技术、市场等方面确有显著优势和潜力的产业、产品。中西部地区通过积极有效地利用外资、国外先进技术装备、现代化的经营管理方式和国际大市场，促进这些产业和产品快速成长，发展成为具有地方特色的经济增长点，推动中西部地区产业结构、技术结构以及经济结构的转化和提高。同时，这些产业和产品也属于国家产业政策支持和鼓励发展的范畴。
属于本目录的外商投资建设项目，享受《指导外商投资方向暂行规定》中鼓励类项目的各项政策和《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》（国办发〔１９９９〕７３号）中的有关优惠政策。
本目录生效前的在建项目，亦按照本目录的有关政策执行。
各有关方面依据本目录审批外商向中西部地区投资项目时，要全面贯彻国家产业政策，严格执行国家有关法律、法规，按照现行的审批权限和程序进行审核，要注重生产技术水平的提高和产品结构的改善，注重资源的合理利用和对生态环境的保护，防止重复建设和盲目扩大生产能力。
国家将根据经济发展和国内外市场环境变化的需求，适时对此目录进行调整、修订。
中西部各省、自治区、直辖市外商投资优势产业目录
山西省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 无磷洗衣粉生产
４ 棉纺织、印染生产企业技术改造
５ 新型纺织机械制造
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
８ 煤焦油深加工
９ 煤层气资源勘探、开发利用
１０ 单机容量３０万千瓦及以上火电站的建设、经营
１１ 铜资源的勘查、开采（不允许外商独资）
１２ 高性能钕铁硼材料及稀土电机的开发、制造
内蒙古自治区
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 保健酒的生产
４ 皮革的后整理及高档皮革产品制造
５ 乳制品加工
６ 毛纺织、毛针织品生产企业技术改造
７ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
８ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
９ 煤层气资源勘探、开发利用
１０ 单机容量３０万千瓦及以上火电站的建设、经营
１１ 风力发电站建设、经营
１２ 稀土矿物加工及产品制造
１３ 铜资源的勘查、开采（不允许外商独资）
１４ 中、蒙药材加工
黑龙江省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 大豆、玉米深加工及其制品开发、生产
４ 木浆及造纸生产企业技术改造
５ 亚麻纺织及制品生产
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
８ 煤层气资源勘探、开发利用
９ 铜资源的勘查、开采（不允许外商独资）
１０ 高精铝材加工企业技术改造
１１ 电工仪表及电网智能管理控制系统设备制造
１２ 计算机软件开发
１３ 新型电子元器件开发、生产
１４ 石墨开采、加工及制品生产
１５ 抗生素药物原料生产
１６ 中药冻、干、粉、针制剂生产
吉林省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 优良农业作物和畜禽品种繁育基地建设、经营
３ 林木营造及林木良种引进
４ 农作物副产品（玉米秸杆等）的综合利用
５ 化纤木浆生产企业技术改造及综合利用
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 风力发电站建设、经营
８ 乙烯下游深加工产品及精细化工产品生产
９ 汽车零部件制造
１０ 汽车电子元器件生产
１１ 高性能钕铁硼材料及稀土电机的开发、制造
１２ 液晶显示器开发、制造
１３ 计算机软件开发
１４ 药用植物种植、加工和制药新工艺开发
１５ 生物工程技术制药
安徽省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 棉纺织生产企业技术改造
５ 碳纤维的开发、生产
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
８ 煤层气资源勘探、开发利用
９ 非金属矿的勘查、开采及产品深加工
１０ 农用机械制造
１１ 铜材料相关电子产品制造
１２ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
江西省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 高档日用陶瓷生产（青花玲珑瓷除外）
５ 苎麻纺织及制品生产
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
８ 煤层气资源勘探、开发利用
９ 稀有金属（铷、铯、钴、钽、铌）冶炼、加工
１０ 湿法磷酸及高浓度ＮＰＫ复合肥生产
１１ 新型电子元器件及电子发光材料开发、制造
１２ 中药材、中成药加工
１３ 发酵工艺药物的开发、生产
１４ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
河南省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 棉纺织、印染生产企业技术改造
４ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
５ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
６ 单机３０万千瓦及以上火电站的建设、经营
７ 铜加工企业技术改造
８ 天然碱矿开采、加工
９ 新型电子元器件开发、制造
１０ 新型数字产品及配套件生产
１１ 电能综合管理自动化及电工仪表制造
１２ 优质浮法玻璃加工
１３ 中药材种植、加工
湖北省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 水资源合理开发、利用与保护工程
５ 水产品养殖及深加工
６ 棉纺织、印染生产企业技术改造
７ 高档服装面料及服装加工
８ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
９ 风力发电站建设、经营
１０ 磷矿开采、高浓度磷复肥、磷化工及盐化工产品生产
１１ 汽车零部件制造
１２ 大型环保设备制造
１３ 新型电子元器件开发、制造
１４ 石墨开采及深加工
湖南省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 红壤改造工程
５ 水资源合理开发、利用与保护工程
６ 高档日用陶瓷生产
７ 苎麻纺织及制品生产
８ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
９ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
１０ 铁、锰矿采选及锰系列产品深加工
１１ 大规模集成电路设计与封装
１２ 中药材、中成药半成品及成品生产
广西壮族自治区
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 松香深加工
５ 水产品养殖和加工
６ 蔗糖生产的综合利用
７ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
８ 水电资源的开发、建设和经营
９ 铟、锌有色金属矿的开采（不允许外商独资）
１０ 氟化盐、氯化盐、聚合磷酸盐生产企业技术改造
１１ 新型电子元器件开发、制造
１２ 中药材、中成药半成品及成品生产
１３ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
四川省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 优质农产品基地建设和经营
４ 竹资源的综合利用
５ 棉纺织、麻纺织、丝绸企业生产线改造
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
８ 水电资源的开发、建设和经营
９ 钒钛矿物开采及加工（不允许外商独资）
１０ 天然气资源开发及天然气化工产品生产
１１ 计算机软件开发及网络产品制造
１２ 新型数字产品及配套件制造
１３ 新型电子元器件制造
１４ 中药材、中成药、植物化学原料药开发、生产
１５ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
重庆市
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 水资源合理开发、利用与保护工程
５ 库区生态环境保护及整治工程
６ 苎麻纺织及制品生产企业技术改造
７ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
８ 城市地铁、轻轨交通建设、经营（中方控股或占主导地位）
９ 天然气勘查、开采及天然气化工产品生产
１０ 汽车、摩托车零部件及电子元器件制造
１１ 大型环保设备制造
１２ 大型成套自动控制系统制造
１３ 中药材、中成药半成品及成品生产
云南省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 花卉及栽培技术引进、开发、经营；现代花卉园区建设和经营
４ 竹资源的综合利用
５ 天然香料、食用菌的种植、加工
６ 水资源合理开发、利用与保护工程
７ 滇池污染治理及环境保护工程
８ 绿色食品、保健食品开发、生产
９ 蔗糖生产的综合利用
１０ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
１１ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
１２ 磷矿开采、高浓度磷复肥、磷化工产品生产
１３ 中药、生物药开发、生产
１４ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
贵州省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 竹资源的综合利用
４ 水资源合理开发、利用与保护工程
５ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
６ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
７ 钛冶炼、加工企业技术改造
８ 低品位、难选冶金矿开采
９ 钡盐生产企业技术改造
１０ 磷矿开采、高浓度磷复肥、磷化工产品生产
１１ 新型电子元器件开发、制造
１２ 中药材、中成药半成品及成品生产
１３ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
西藏自治区
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 民族特需产品、工艺美术、包装及容器材料及制品生产
４ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
５ 电力基础设施及新能源电站建设、经营
６ 铬矿的开采与加工（不允许外商独资）
７ 盐湖资源的开发利用
８ 新型干法水泥生产线
９ 藏成药品的开发、生产
１０ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
陕西省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 棉纺织及印染生产企业技术改造
４ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
５ 煤炭加工应用技术开发及产品生产
６ 煤层气资源勘探、开发利用
７ 铜资源的勘查、开采（不允许外商独资）
８ 天然气资源开发及天然气化工产品生产
９ 现场总线智能仪表制造
１０ 新型电子元器件开发、制造
１１ 天然药物、保健药物及保健用品生产
１２ 民用飞机设计与制造（中方控股或占主导地位）
１３ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
甘肃省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 优质酿酒葡萄基地建设，优质葡萄酒酿制
４ 马铃薯淀粉、玉米淀粉深加工
５ 水资源合理开发、利用与保护工程
６ 毛纺织生产企业技术改造、产业用纺织品开发、生产
７ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
８ 超高功率石墨电极及碳素制品生产
９ 天然气化工产品生产
１０ 钻机及油田设备制造
１１ ＩＣ元件集成电路封装及电子专用设备、仪器制造
１２ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
青海省
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 水资源合理开发、利用与保护工程
４ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
５ 铜、铝、锌矿开采、冶炼、加工（不允许外商独资）
６ 钾资源的开发、加工
７ 盐湖资源综合利用及产品生产
８ 新型建筑材料生产
９ 中药、藏药材种植、加工
１０ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
宁夏回族自治区
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 水资源合理开发、利用与保护工程
４ 葡萄的种植和酿酒
５ 玉米、马铃薯种植及深加工
６ 蚕养殖、蚕茧丝加工
７ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
８ 钽、铌的冶炼和加工
９ 钽电容及钽粉生产制造
１０ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营
新疆维吾尔自治区
１ 粮食、蔬菜、水果、禽畜产品、水产品的贮藏、保鲜和加工
２ 林木营造及林木良种引进
３ 优良蕃茄种植及深加工
４ 优质葡萄的种植及酿酒生产
５ 水资源合理开发、利用与保护工程
６ 公路、独立桥梁和隧道的建设、经营
７ 棉纺织生产企业技术改造及新产品的开发
８ 风力发电、太阳能发电的建设、经营
９ 锂盐的开发（不允许外商独资）
１０ 旅游景区（点）及其配套设施的开发、建设和经营