北京市物业管理招标投标办法

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北京市物业管理招标投标办法

北京市国土资源和房屋管理局


关于印发《北京市物业管理招标投标办法》的通知
京国土房管物〔2003〕848号

各区县国土房管局,各房地产开发企业,各物业管理企业,各有关单位:
为进一步规范我市物业管理招标投标活动,根据国务院《物业管理条例》(国务院第379号令)、《北京市招标投标条例》、建设部《前期物业管理招投标管理暂行办法》(建住房[2003]130号),结合我市物业管理招投标工作实际,我局制定了《北京市物业管理招投标办法》,现印发给你们,请遵照执行。



二○○三年九月二十五日

北京市物业管理招标投标办法

第一章 总则

第一条 为规范我市物业管理招标投标活动,根据国家及本市规定,制定本办法。

第二条 物业管理招标投标应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第二章 招标

第三条 物业管理招标人是依法提出招标项目,进行招标的开发建设单位、业主大会或产权人。
物业管理招标由招标人依法组织实施。招标人可以自行组织实施招标活动,也可以委托招标代理机构办理招标事宜。
物业管理招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本办法对招标人的有关规定。未经招标人同意,招标代理机构不得转让代理业务。
招标代理机构不得为投标人提供其所代理的招标项目的咨询服务。

第四条 物业管理招标分为公开招标和邀请招标。
招标人采取公开招标方式的,应当在公共媒介上发布招标公告,并同时在北京市国土资源和房屋管理局(以下简称“市国土房管局”)网站上发布免费招标公告。
招标公告应当载明招标人的名称、地址,招标项目的基本情况、联系人、联系方法以及获取招标文件的办法等事项。
招标人采取邀请招标方式的,应当向5家以上物业管理企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含前款规定的事项。

第五条 招标人对投标人进行资格预审的,应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的方法。
资格预审后的投标人一般不少于5个。

第六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要,在招标前完成招标文件的编制。
招标文件应包括以下内容:
(一)招标人及招标项目简介;
(二)物业管理服务内容及要求;
(三)对投标人及投标书的要求;
(四)评标方法和标准;
(六)物业服务合同的签订说明;
(七)其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

第七条 前期物业管理招标的招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书之前,到北京市居住小区管理办公室备案;业主大会招标的,到项目所在区、县国土资源和房屋管理局备案。备案时,招标人应填写《北京市物业管理招投标活动备案表一》并提交以下材料:
(一)招标人资格证明文件(政府主管部门核发的项目建议书批复文件、产权证明或业主大会决议);
(二)招标公告或者投标邀请书;
(三)招标文件;
(四)法律、法规规定的其他材料。
招标人委托招标代理机构的,还应提交委托书。

第八条 公开招标的物业管理项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间至少15日前,以书面形式通知所有的招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第九条 招标人根据物业项目的具体情况,可以组织投标申请人踏勘物业项目现场,并提供隐蔽工程图纸等详细资料。如招标人对投标申请人提出疑问的澄清内容造成招标文件的实质性修改,招标人应以书面形式发送给所有的招标文件收受人。

第十条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人设有标底的,标底在开标前必须保密。
在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。

第十一条 通过招投标方式选择物业管理企业的,招标人应当按照以下规定时限完成:
(一)新建现售商品房物业应当在现售前30日完成;
(二)预售商品房物业应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;
(三)自用物业,应当在入住前3个月完成;
(四)更换物业管理公司的物业招标投标工作,应在原(前期)物业服务合同终止前3个月完成。

第三章 投标

第十二条 本办法所称投标人是响应招标、参加投标竞争的物业管理企业。
投标人应当具有相应的物业管理企业资质和承担招标项目的能力;招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。

第十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件应当包括以下内容:
(一)投标函;
(二)投标报价;
(三)物业管理方案;
(四)招标文件要求提供的其他材料。

第十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封后送达招标文件指定地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收。

第十五条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第十五条的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。

第十六条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
投标人不得相互串通投标,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人和其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等不正当手段谋取中标。

第四章 开标、评标和中标

第十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中指定的地点。开标时,由所有投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标报价和投标文件的其他主要内容。
开标过程应当记录,并存档备查。

第十八条 开标过程结束后应立即进入评标程序。评标由评标委员会负责。评标委员会由招标人代表和有关物业管理专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的2/3。
市国土房管局建立北京市物业管理评标专家库。
评标委员会的专家人员,应当由招标人在开标前3日内从市国土房管局组建的专家库中以随机抽取的方式确定。

第十九条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;
(二)与投标人有经济利益关系的;
(三)曾因在招标、评标以及其它与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。

第二十条 评标委员会成员的名单在开标前应严格保密。
评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

第二十一条 招标人应当保证评标在严格保密的情况下进行。
评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
前款所称与评标活动有关的工作人员,是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

第二十二条 评标委员会可以书面方式或者现场答辩的方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清和说明或者补正。但其内容不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。

第二十三条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者拒不按照要求对投标文件进行澄请、说明或者补正的,评标委员会可以否决其投标。
评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标,应作废标处理。
评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。
在评标过程中,评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,该投标人的投标应作废标处理。

第二十四条 评标委员会应当根据招标文件,审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。下列情况属于重大偏差:
(一)投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;
(二)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;
(三)投标文件附有招标人不能接受的条件;
(四)不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
投标文件有上述情形之一的,为未能对招标文件作出实质性响应,并按本规定有关条款作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定的,从其规定。

第二十五条 评标委员会根据本规定否决不合格投标或者界定为废标后,因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。
投标人少于3个或者所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

第二十六条 一般项目的评标活动应在递交投标文件截止日期后7日内完成,重点工程项目需在15个日内完成。

第二十七条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告。评标报告应当如实记载以下内容:
(一)评标委员会成员名单;
(二)开标记录;
(三)符合要求的投标一览表;
(四)废标情况说明;
(五)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;
(六)经评审的价格或者评分比较一览表;
(七)经评审的投标人排序;
(八)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;
(九)澄请、说明、补正事项纪要;

第二十八条 评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。

第二十九条 招标人可以授权评标委员会直接确定中标人,也可以委托评标委员会推荐出中标候选人名单。
评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1~3名,并标明排列顺序。
招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

第三十条 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第三十一条 中标人确定后,招标人应当在3日内向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标的,应当承担法律责任。

第三十二条 招标人和中标人双方应自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件的内容就招标项目的管理签订(前期)物业服务合同。合同的主要条款不得背离标书中的内容。

第三十三条 招标人应当自与中标人签订(前期)物业服务合同之日起15日内,到原备案机关备案。备案时,招标人应填写《北京市物业管理招投标活动备案表二》,并提交以下材料:
(一)评标委员会提供的评标报告;
(二)中标企业的投标文件;
(三)与中标企业签订的(前期)物业管理服务合同正本;
(四)法律、法规规定的其他材料;

第三十四条 招标人收取投标人投标保证金的,在与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

第三十五条 中标人接到中标通知书30日后,无正当理由不与招标人签订(前期)物业服务合同的,中标无效,投标保证金不予退还。给招标人造成损失的,中标人应予赔偿。
招标人在发出中标通知书30日后,无正当理由不与中标人签订(前期)物业服务合同,给中标人造成损失的,招标人应予赔偿。

第五章 附则

第三十六条 《北京市物业管理招投标备案表》由北京市居住小区管理办公室统一印制。

第三十七条 本办法自2003年12月1日起执行,《北京市物业管理招投标暂行办法》(京国土房管物字[2001]258号)同时废止。

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宜昌市信贷扶贫实施办法

湖北省宜昌市人民政府


政府令111号----宜昌市信贷扶贫实施办法 


信息来源: 发布时间:2005-03-15
《宜昌市信贷扶贫实施办法》已经2003年4月15日市人民政府第13次常务会议讨论通过,现予发布,自2003年6月1日起施行。



       市 长 李佑才
         二00三年四月十六日


宜昌市信贷扶贫实施办法

第一条 为促进信贷扶贫工作,提高信贷扶贫的社会效益和经济效益,加快贫困地区脱贫致富步伐,根据《中国农村扶贫开发纲要(2001-2010年)》和《扶贫贴息贷款管理实施办法》及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内实施信贷扶贫工作,适用本办法。
本办法所称信贷扶贫,是指中国农业银行在宜的分行、支行(以下简称农行)依照国家
有关政策,在扶贫开发工作机构和财政部门的协同下,发放扶贫贴息贷款的活动。
第三条 信贷扶贫应当按照扶贫工作重点,有计划地在下列贫困地区实施:
(一)秭归县和长阳、五峰土家族自治县等国家及省扶贫开发工作重点县;
(二)全部乡镇均被列为省扶贫开发工作重点乡镇的兴山县;
(三)其他县市区范围内的省扶贫开发工作重点乡镇、村。
第四条 贫困地区的下列企业、项目和农户,应当列为信贷扶贫范围:
(一)能够带动农村贫困人口增加收入的种养业、劳动密集型企业、农产品加工企业和市场流通企业;
(二)开发优势资源项目、改善生产生活条件的基础设施建设项目和社会发展项目;
(三)农户经营的有条件、有市场、有效益、低风险的项目。
第五条 有下列情形之一的,可以列为信贷扶贫范围:
(一)安排贫困地区扶贫搬迁户或登记在册的农村贫困户劳动力就业,人数占本单位职工总数的20%以上或者达到50人的;
(二)贫困地区的企业到外地兴办能带动本地农村贫困人口增收的项目;
(三)捐赠扶贫基金且捐赠额不低于申请使用扶贫贴息贷款贴息额30%的。
第六条 企业、农户和项目业主认为符合规定条件的,可以向各级农行和扶贫开发工作机构申报信贷扶贫工程项目。
政府各部门和企事业单位,可以向各级农行和扶贫开发工作机构推荐信贷扶贫工程项目。
第七条 各级农行应会同扶贫开发工作机构,建立市、县两级信贷扶贫工程项目库,将符合本办法规定的项目及时纳入项目库,并实行动态管理。
农行支行和县市区扶贫开发工作机构应当在每年11月底前,将需要上级列为信贷扶贫的重点项目,联合上报农行三峡分行和本市扶贫开发工作机构。
第八条 各级农行发放扶贫贴息贷款前,应当从信贷扶贫工程项目库中挑选项目,经同级扶贫开发工作机构和财政部门确认后,再按审批权限审批。
对不属信贷扶贫项目库中的项目,各级扶贫开发工作机构和财政部门原则上不得确认。
经农行按程序批准发放扶贫贴息贷款的项目,由批准的农行与同级扶贫开发工作机构分别下达项目执行书。
第九条 有下列情形之一的,不得发放扶贫贴息贷款:
(一)未经扶贫开发工作机构、财政部门确认的;
(二)未经农行审核批准的;
(三)有逃废债劣迹的人员担任高级管理职务或有逃废债嫌疑的;
(四)其他可能影响信贷扶贫社会效益和经济效益的。
第十条 对发放扶贫贴息贷款的重点项目,有关部门应当优先安排以工代赈资金、财政扶贫资金和其他专项资金,实行捆绑使用,发挥整体效益。
第十一条 扶贫贴息贷款的期限以一年为主,最长不超过三年。
第十二条 扶贫贴息贷款在贴息期限内执行统一的2.88%的年优惠利率,如遇国家利率调整按调整后的利率执行。贷款超过贴息期的,按同期一般贷款利率执行。
扶贫贴息贷款的贴息范围,为当年新增扶贫贴息贷款、收回再贷和未到期扶贫贴息贷款。
各级农行应当在每季度初,将上季度贴息贷款金额及期限结构报表,送交同级扶贫开发工作机构和财政部门在3个工作日内审核确认后,再按程序上报。
第十三条 各级农行、扶贫开发工作机构和财政部门,应当健全信贷扶贫管理制度和台帐,规范运作,简化审批,跟踪管理,加强监督,强化清收,防范风险,保障信贷扶贫资金的社会效益和经济效益。
第十四条 本办法自2003年6月1日起施行。



此文原载《人民司法》2006年第8期,第56-59页。



无独立请求权第三人若干问题探微

董国庆、易 斌
作者单位:浙江省高级人民法院


内容提要:第三人制度是我国民事诉讼中的一项重要制度,其中无独立请求权第三人却又是理论界争议较多的一项制度。由于法律对此项制度的规定较为粗陋,导致追加无独立请求权第三人的后果是几无例外的判决无独立请求权第三人承担民事责任。为实现对无独立请求权第三人的程序权利保障和诉讼经济双重目的,本文认为法院不应主动追加无独立请求权第三人,对无独立请求权第三人参加诉讼的方式应修订为本诉被告通知参加或本人申请参加为宜;同时应将无独立请求权第三人明确界定为辅助参加人。

原告雷某于2004年8月12日向法院起诉称,其受被告杭州天利公司之雇从事房屋装修,因工摔伤,经法医鉴定为Ⅰ级伤残,请求法院判令被告杭州天利公司承担医疗、误工、精神损害抚慰金等费用。法院在审理过程中,认定被告杭州天利公司并不是雷某的雇主,章某才是原告雷某的雇主,于是追加章某作为第三人参加诉讼。第三人章某答辩称,其与原告之间不存在义务关系,作为被告杭州天利公司也没有主张要求第三人来承担责任,因此,其作为第三人系主体不适格,请求法院不要求其继续参加诉讼。法院经审理认定第三人章某系涉案工程实际承包人,应承担赔偿责任。遂判决:1、第三人章某赔偿原告雷某医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计415810元;2、被告杭州天利公司对第三人章某应支付的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
对照《民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利和义务。”之规定,笔者提出以下三个值得思考的问题:一是何谓“法律上的利害关系”?二是法院主动追加无独立请求权的第三人是否妥当?三是法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任的依据何在?
一、何谓“法律上的利害关系”?
无独立请求权第三人参加诉讼的依据是"案件的处理结果与其有法律上的利害关系",由于我国民事诉讼法没有对“法律上的利害关系”作界定,导致无独立请求权第三人在诉讼实务中的宽泛理解和操作:(1)当事人的宽泛化,即应当作为被告或共同被告的人被作为第三人;(2)事实关联人的第三人化,即许多案外人仅仅与本诉1的诉讼标的有事实上的牵连关系,而无法律上的牵连关系,被列为第三人;(3)证人的第三人化,即由于证人出庭缺乏相关措施的保障,为确保证人出庭,将证人申请为第三人;(4)复合之诉2中的相关人的第三人化。笔者认为:
1、“法律上的利害关系”仅限于和本诉被告。廖永安教授认为3 "法律上的利害关系"是指与本诉争议的法律关系存在牵连的一种权利义务关系,这种法律上的牵连具体包括以下几层含义:第一,两个法律关系的主体有牵连。即其中同一主体分别涉及了两个不同的法律关系,并且这两个法律关系之间有特定的联系。其中一个法律关系发生争议涉讼时,可能牵连另一法律关系的主体;第二,权利义务的牵连。仅仅有主体牵连,并不一定成为无独立请求权第三人,还必须有权利义务的牵连,即法律关系内容有牵连;第三,法律事实或标的物的牵连。两个法律关系的标的物有牵连,甚至是同一标的物。或者两个法律关系的各自争议都与同一法律事实相关联。"法律上的利害关系"实指两个法律关系,即本诉争议的法律关系与第三人与本诉一方所形成的法律关系之间的牵连性。笔者认为,无独立请求权第三人与本诉当事人存在的另一法律关系应当仅限于和本诉被告,廖永安教授将其界定为和本诉任意一方过于宽泛。本诉原告若与无独立请求权第三人有同一个法律关系,原告应该直接以该无独立请求权第三人为被告提起起诉,而不是作为第三人。这是因为在本诉中,原告只要证明被告有违约行为或侵权行为的事实存在,至于是什么原因造成违约行为或侵权行为的,原告无须过问。被告所要做的,就是证明自己没有违约或侵权行为,若被告的违约行为或侵权行为是由第三人原因造成的,也不能免除被告对原告的民事责任。故只有被告在做被告时其认为抗辩事由需要得到第三人的辅助时,方有申请第三人的必要,如《合同法》第一百二十一条关于第三人违约问题,就规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”可见,原告是不能直接相向第三人起诉的。
但是由于法院对本诉的判决可能会影响随后发生的本诉被告与第三人的事实认定,因此,无独立请求权第三人只会和本诉被告有牵连4,这种牵连使得案件的处理结果同他有法律上的利害关系。于是无独立请求权第三人便申请加入,参与诉讼,通过参加诉讼,无独立请求权第三人可借助本诉判决认定的事实减轻或者免除自己的民事责任,同时无需让本诉被告向其另行提起一个新的诉讼,以达到一次诉讼解决两个甚至更多纠纷的目的。把两诉合并审理有利于纠纷的合理解决并避免裁判上的差异。可见第三人制度说到底是以同一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系,是以诉讼经济为宗旨的同案合并审理实体上关联的案件或法律关系的便捷程序制度。
2、“法律上的利害关系” 专指义务关系。“法律上的利害关系”表现为三种形式5:一是义务性关系,二是权利性关系,三是权利义务性关系。作为无独立请求权第三人,同案件的处理结果之间有“法律上的利害关系”系专指义务关系,这是因为如果无独立请求权第三人对本诉被告享有权利,则他享有了独立的请求权,可以以原告的身份提出独立的诉讼请求,这样他便是原告而不是无独立清求权第三人。故无独立请求权第三人在本诉中只有辅助本诉被告的义务,在诉讼中仅仅是辅助参加人的角色。所谓辅助参加是指第三人通过陈述意见、提供证据和参加辩论等活动,支持与己存在另一法律关系的本诉被告一方的诉讼主张。第三人之所以辅助本诉被告,是因为二者对诉讼的胜败有着共同的利害关系,二者在诉讼中不是对立的诉讼关系,而是一种辅助关系,但二者之间也存在潜在的利益冲突,即如本诉被告败诉,第三人将在其与本诉被告的法律关系中承担相应的责任,二者之间可能产生一个新诉。无独立请求权第三人不能在本诉中作出独立的诉讼行为,如提出反诉,只能以被告的诉讼行为代表自己的行为,其也不得与被告的诉讼行为相抵触。这正是真正意义上的“无独立请求权第三人”,也正符合我国民事诉讼法对第三人的规定。诉讼实务中,有“法律上的利害关系”的几种常见类型,如(1)连环合同中因标的物质量引起的诉讼;(2)因使用购买的原材料加工成品而引起的纠纷;(3)因三角债引起的欠款纠纷;(4)因缺陷产品引起的侵权诉讼;(5)撤销权诉讼中的第三人;(6)合同转让中的第三人;(7)保证合同中的第三人等,均是义务性的。
综上所述,所谓“法律上的利害关系”就是:第一,三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系;第二,无独立请求权的第三人与本诉被告之间的法律关系有发生争议的可能;第三、无独立请求权的第三人对本诉被告负义务性的牵连。本案中,有证据表明第三人章某系原告雷某的真正雇主,它们之间是雇佣关系;章某与杭州天利公司之间是建设工程承揽关系。原告雷某本应以章某作为被告,但却选择杭州天利公司为被告,系主体不适格。杭州天利公司与雷某之间为两个不同的法律关系,没有利害关系,杭州天利公司才是真正的第三人。
二、法院主动追加无独立请求权的第三人是否可以?
《民事诉讼法》第五十六条规定无独立请求权第三人的参诉方式有两种:第三人本人申请参加和法院通知第三人参加。
1、关于第三人本人申请参加。如上所述,无独立请求权第三人参加诉讼制度的设计,是出于正在进行的本诉已经或将要损害其合法权益而对其自身的权利所进行的司法救济行为,故无独立请求权第三人参加诉讼的程序价值只能是维护其自身的合法权益,参诉程序规则只能以第三人为中心、以保障第三人诉讼权利为根本。因此,无独立请求权第三人申请参诉应具有自愿性,他可以选择参加诉讼,也可以选择不参加诉讼听任案件处理。这样方符合民事诉讼中以当事人为中心的现代司法理念,保障了当事人意思自治的权利,故诉讼实践中争议不大。这种参诉方式只须注意第三人与本诉的牵连程度,除非第三人与本诉可能的判决结果确无法律上的利害关系或虽有一定利害关系但第三人的参加会导致诉讼程序的过分迟延,法院一般应予准许。
2、关于法院通知参加。诉讼实践中,法院通知参加又分为依本诉当事人申请与法院依职权追加两种形式。(1)关于本诉当事人申请这种方式,笔者认为,本诉原告不能作为申请主体,因为依据诉讼法原理,原告所请求的对象应该是被告,如原告请求对象错误,也只是发生被告的替换或驳回起诉,而非第三人的追加,否则就会造成原告的诉讼请求处于不固定状态,影响审判的效率。故追加第三人只能由本诉被告提出,要求第三人辅助自己诉讼;(2)关于法院依职权追加这种方式。首先,此种方式违背了民事诉讼的当事人主义模式。当事人主义强调民事诉讼依当事人双方的主张举证而进行,当事人可以按照自己的意志处分权利,并以此主导诉讼,法官不是积极的参与诉讼,而是对当事人双方积极的诉讼活动进行消极的旁观、观察,评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则,然后居中对案件做出裁判;当事人主义诉讼结构注意当事人双方在诉讼中攻防力量的平衡,赋予双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利义务,为双方提供公平竞争的诉讼环境。由于第三人参加诉讼是要辅助本诉被告对抗原告的,若由法院依职权追加,会造成原被告之间对抗的失衡,对本诉原告造成不公;其次,从证据规则的角度讲,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》突破了职权主义的影响,强调当事人的举证责任,要求当事人全面地承担举证责任,严格限定人民法院收集、调查证据的范围。人民法院追加无独立请求权第三人参加诉讼,主观上是为了查清案件事实、分清责任是非,但客观上却忽视了本诉被告的举证责任,有损法院中立裁判者形象。这也是我国传统民事诉讼具有较强职权主义的表现。
综上所述,法院在启动诉讼程序方面应有一定的受动性,它是当事人私法权利处分原则的重要表现,只有当有人提出请求的时候,法院才启动司法救济程序,给予各种利益主体提供公力救济,这是司法中立、司法公正、司法权威的一个显著特征。故对无独立请求权第三人参加诉讼的方式应以本诉被告通知参加或无独立请求权第三人本人申请参加为宜,法院不应主动追加无独立请求权第三人。本案中,原告雷某以杭州天利公司为被告,若法院认为其起诉理由或证据不足,本应驳回原告雷某起诉,而不应替原告去追加一个第三人来继续审理。
三、法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任的依据何在?
《民事诉法》第五十六条第二款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”,这是第三人参加到本诉中来,被判承担民事责任的法律依据。其实这个规定是本末倒置的:首先,"案件处理结果同他有法律上的利害关系"与第三人"申请参加诉讼"存在矛盾,案件处理结果应当是在本诉案件作出裁判后才能知晓。本诉案件既已裁判,何来的第三人"申请参加诉讼"呢;其次,诉讼权利本应在前,承担民事责任在后,但此规定的含义是法院先判决其承担民事责任,然后第三人才享有当事人的诉讼权利。无论是"申请参加诉讼"还是享有“当事人的诉讼权利义务”,除非先判后审,否则从逻辑上实难自圆其说。笔者认为,判决无独立请求权第三人承担民事责任是违背无独立请求权第三人的制度设计的。

注:
1、无独立请求权的第三人没有得到诉讼权利保障。诉讼请求权的集中表现就是诉权,任何—种民事权利都只有通过诉权来保障,一个诉讼主体若无当事人的诉讼权利,即不完全享有当事人的举证、辩论、反诉等权利的情况下,被判令承担民事责任,并要求其接收裁判的约束,这与程序保障的要求是相冲突的。如果只允许本诉的原告或被告向第三人提出请求,而第三人不能向对方提出独立请求,第三人在实体法上的抗辩权、支配权和请求权无法向对方直接主张,法院判决第三人承担责任就可能在实体上造成对无独立请求权第三人权利的漠视。所以,要判决第三人承担民事责任,第三人就必须享有诉讼上的独立请求权。
2、违背了“有诉才有裁判”的民事诉讼原理。无独立请求权第三人参加的诉讼,该第三人与本诉被告间的法律关系和本诉原被告间的法律关系是两个不同的法律关系。现代民事诉讼法申诉审分立的理念表明,诉审分立要求审判以诉的存在为前提,不得无诉而判、无诉讼请求而判、超诉讼请求而判。由于第三人无独立请求权,就不能形成程序意义上的诉,也就不能对实体意义上的诉进行审判,无论哪一方当事人胜诉,无独立请求权第三人均不能直接从败诉方获得利益;即便第三人享有实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张,与此同时,在已经开始的本诉讼中,原告或被告却可以在实体上从该案外人处取得利益,法院径判第三人承担责任,显然违背了“有诉才有裁判”的基本诉讼原理。由于我国民事诉讼法有关第三人的规定没有将民事之诉作为民事诉讼的基础,无论是第三人本人申请加入,还是法院通知其加入,第三人不是通过诉的方式进入诉讼,他与本诉的一方当事人之间就不可能存在“诉讼标的”,也就无所谓有第三人之诉,没有民事之诉的审判,是没有对象的审判。
目前,我国理论界对无独立请求权第三人承担民事责任问题上给出的主流方案是将无独立请求权第三人分为辅助性第三人和被告型第三人6,所谓辅助性第三人是指与他人的诉讼结果有法律上的利害关系,即判决结果直接影响后一法律关系的成立与否。第三人基于维护自身利益的需要而参加本诉,辅助其中一方当事人进行诉讼;所谓被告型第三人是指原来的无独立请求权第三人中的被强制纳入诉讼并承担民事责任的第三人,第三人可能在本诉中承担民事责任,属替代履行义务。笔者认为,这种划分的特点是不再按请求权的有无作为划分第三人的根据,尤其是引入被告型第三人后使问题复杂化:首先,未征得原告的同意强制纳入第三人并判决其承担民事责任不妥,这是因为民事责任的转移类似于债务承担,由第三人替代被告向原告承担民事责任,相当于三方之间形成一个新的法律关系,该法律关系需得到诉请人的同意。否则,法院判决第三人直接向被告承担民事责任,既剥夺原告自行确定被告的权利,又剥夺被告向第三人追究责任的权利;其次,本诉原告与第三人并不是同一法律关系,赋予第三人完全当事人的资格,该第三人对本诉被告可以有实体抗辩权,对本诉原告确实没有的。故无独立请求权第三人明确界定为辅助参加人。
无独立请求权第三人不是当事人,只能以辅助的身份享有有限的诉讼权利。因无独立请求权第三人与本诉被告之间潜在的利益冲突尚未形成现实之诉,法院自然不能判决无独立请求权第三人承担民事责任。本诉被告若败诉,则应由其向原告承担民事责任,虽然被告申请引入第三人是为了转嫁自己的民事责任,但毕竟第三人不是原告诉讼请求的对象,原告起诉的对象是被告,仍应由被告对胜诉的原告承担民事责任。无独立请求权第三人固然是为了自己的利益参加到本诉中来,他既没有诉,也没有被诉,他不应承担民事责任。
当然,上述两个理由只是学理上的探讨,就目前民事诉法的规定而言,判决第三人承担民事责任也未尝不可。就本案而言,原告雷某的诉请是针对杭州天利公司的,审理中原告也没有变更诉请内容和对象,法院却超越了原告的诉讼请求,追加了一个第三人来让其承担民事责任明显不妥7。
四、结论
任何程序的设计都是围绕着其自身的价值观和目标进行的。方法论上的错位,必然导致价值观的失衡和目标的漂移。无独立请求权第三人制度主要是为诉讼经济目的而设计,国家和个人均可节约司法成本,但将法院与个人的诉讼成本不加区分,则会造成诉讼程序价值的失衡,是违反“经济人”个人利益最大化原理的。“经济学分析总是从个人出发,换句话,经济学总是个人主义的。经济学的确是这样的,经济学对任何问题的分析包括组织行为的分析都是建立在个人行为的分析基础上,即由个人到组织8”。方法论上的个人主义认为,“一切社会现象都应追索到它们的个人行为基础,都必须从个人的角度来分析阐发;个人的目的或偏好是经济学分析的出发点和基石,必须把个人的有目的性放在首位。因为,个人根据他们自己的利益采取行动,个人的有目的性乃是一切社会行为的充分的起因9”。在诉讼活动中,法院和当事人都存在着能否最有效地利用司法资源的问题,追求各自收益的最大化,理性人都要对自己的诉讼成本和诉讼效益作理性地权衡。由于法院无法知晓追加无独立请求权第三人后,做出的判决是否属于第三人的经济诉讼,这就有可能造成法院认为是诉讼经济的判决,但却损害了第三人的合法权益,恰如惠子对庄子所言“子非鱼,安知鱼之乐?”。如此反而引起第三人的申诉、上访,诉讼经济的目的并没有达到。为实现对无独立请求权第三人的程序权利保障和诉讼经济双重目的,笔者认为,法院不应主动追加无独立请求权第三人,将申请参加无独立请求权第三人的情形限定在第三人本人,适时在民事诉讼法中将无独立请求权第三人参加诉讼的方式修订为本诉被告通知参加或本人申请参加为宜;同时应将无独立请求权第三人明确界定为辅助参加人。
1理论界,把最初由原、被告参加的诉讼称“本诉”,把第三人参加的诉讼称“参加诉讼”。
2如果主观要素和客观要素都是单一的,我们称之为单一之诉;如果两个要素中有其中之一是多数时,我们称之为复合之诉。复合之诉又叫做合并之诉,其中主观要素为多数的诉讼,在民事诉讼中,叫诉的主体的合并,或者叫诉的主观合并,也就是我们通常所说的"共同诉讼",客观要素(诉讼标的)为复数的叫诉的合并。离婚诉讼是典型的复合之诉。参见李龙:“民事诉讼诉的合并问题探讨”,载《现代法学》2005年第2期。
3廖永安:《论民事诉讼中无独立请求权的第三人》,载《湖南省政法管理干部学院学报》第17卷2001年第3期。
4既判力具有相对性,主体范围原则上只及于诉讼中的原告和被告,无独立请求权第三人不是诉讼当事人,法院针对双方当事人之间的纠纷而作出的判决不可能对当事人以外的其他人产生直接的拘束力,但判决中认定的事实和对诉讼标的的判断在以后的被辅助方与第三人主间的诉讼中可准予免证。最高法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第75条第4项和《关于民事诉讼法证据的若干规定》第9条第1款第4项均规定:当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明。
5柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第176页。
6张卫平:“无独立请求权第三人与第三人类型重构”,载《人民法院报》2003年11月14日,也有称“辅助参加人”“准独立第三人”的,见肖建华:“论我国无独立请求权第三人制度的重构”,载《政法论坛》,2000年第1期。
7本案经二审法院调解结案。
8张维迎著:《产权、政府与信誉》,上海人民出版社2001年版,第37页。
9方福前著:《公共选择理论》中国人民大学出版社2000年12月第1版,第17页。