【案情】
　　2013年8月，犯罪嫌疑人刘某在景县汽车站附近娱乐城消费时，因手中没有钱花，就跟在一起的朋友张某谎称要去其叔叔家，以借用摩托车为由骗走张某的摩托车，然后将张某的的摩托车卖给了衡水市一家摩托车修理部，后将卖摩托车的钱全部挥霍。经鉴定，摩托车价格为人民币5800元。
　　【分歧】
　　对于本案刘某的行为构成何罪，有三种不同意见：
　　第一种意见认为刘某的行为构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的，通过虚构事实和隐瞒真相的方法，使被害人张某陷入错误认识，从而自愿的将摩托车交给刘。刘某不是通过秘密窃取的方式取走的摩托车，而是当着被害人的面将摩托车开走的。符合我国《刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪。
　　第二种意见认为刘某的行为构成盗窃罪。本案中被害人张某虽然自愿的将摩托车交给刘某，但主观上仍然控制着摩托车，并未对摩托车的所有权和控制权进行处分。刘某趁被害人不知，秘密将摩托车卖掉，才是其取得摩托车的关键。刘某的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。
　　第三种意见认为刘某的行为构成侵占罪，其主观上以非法占有为目的，客观上将张某同意借给自己的摩托车卖与他人、拒不返还，符合《刑法》第二百七十条规定，构成侵占罪。
　　【评析】　
　　刘某的行为是否构成诈骗罪呢？我们先来看一下盗窃罪与诈骗罪的区别：从盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成来看，盗窃罪主观上以非法占有为目的，客观上实施了秘密窃取的行为，注意这里重点突出的是秘密两字，也就是说受害人在不知情的情况下失去了对财物的控制，受害人主观上并没有做出任何处分财产所有权和控制权的行为和意思表示，而诈骗罪主观上也是以非法占有为目的，客观上却是实施了欺骗的行为，结果上使受害人陷入错误认识，进而错误的处分了财物所有权的行为。简单地说，诈骗是为了让受害人基于错误认识而将财物处分给自己的行为。这里很明显被害人要有自愿处分所有权的行为。两罪的最大区别就是受害人是否有所有权的处分表示和行为。
　　我们再来看本案中以借为名将摩托车卖掉的行为构成，犯罪嫌疑人虽然有欺骗的行为使受害人处分了自己的财物，但这里的处分行为仅仅是自愿借给，而非基于所有权和控制权做出错误处分的行为让与，受害人并没有自愿将财物让与犯罪嫌疑人的意思表示和处分行为。所以，受害人并没有按照犯罪嫌疑人占有的意思来处理财物，犯罪嫌疑人的欺骗行为仅仅是让受害人做出了出借的处分行为，从犯罪主观角度来看，嫌疑人的欺骗行为仅仅是后面秘密窃取的手段，也就是说，嫌疑人的犯罪行为分为两部分，前部分使受害人做出出借财物的行为是欺骗(注：这里嫌疑人的行为并没有使受害人陷入错误认识而处分财物的所有权，所以不符合诈骗罪的构成要件)；后部分在受害人不知情的情况下将财物拿走卖掉，使受害人失去对财物的控制权，符合盗窃罪的构成要件。
　　刘某的行为也不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。该犯罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物，财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系，而本案中刘某一开始就具有非法占有他人摩托车的故意，利用朋友关系谎称借用，骗得了车主的同意，可见刘某持有摩托车主观上并非善意、正当，其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法；其次侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意应在代为保管关系成立后产生，而刘某主观上非法占有的故意在骗取借用摩托车取得朴某同意前就产生了。再次，刘某卖车后得赃款5800元与侵占罪构成中的拒不返还要件也不符，刘某的行为从开始到结束就没有返还意思，刘某的行为就是一个骗取的手段将财物归自己挥霍享用。因此，金某的行为不构成侵占罪。
综上所述，刘某的行为应定为盗窃罪。

　　河北省景县人民检察院 王永刚
最高人民法院 司法部


最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知

（2000年9月）

为了贯彻《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定，规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为，现就有关问题通知如下：

　 一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

　 （一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

　
（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；


　
（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。


　 二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：

　 （一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；

　 （二）赊欠货物的债权文书；

　 （三）各种借据、欠单；

　 （四）还款（物）协议；

　
（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；


　 （六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

　
三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。


　
未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。


　
四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。


　 五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：

　
（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；


　 （三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

　
六、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。


　
七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。


　
八、人民法院接到申请执行书，应当依法按规定程序办理。必要时，可以向公证机关调阅公证卷宗，公证机关应当提供。案件执行完毕后，由人民法院在十五日内将公证卷宗附结案通知退回公证机关。


　
九、最高人民法院、司法部《关于执行〈民事诉讼法（试行）〉中涉及公证条款的几个问题的通知》和《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》自本联合通知发布之日起废止。