论国际信用证交易中准据法的确定/黄亚英

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 15:29:25   浏览:9246   来源:法律资料网
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论国际信用证交易中准据法的确定

黄亚英* 李薇薇**


[内容摘要] 信用证交易的各方当事人通常处在不同国

家,而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。

虽然信用证大都援用了国际商会制定的《跟单信用证统一惯

例》,但该惯例只是一套业务操作规则,它并未包括关于法律选

择适用的冲突规则。本文通过对不同理论观点、立法和该领域

著名判例的分析,揭示了解决该领域法律冲突的方法。另外,

本文还分析强调了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定

中的意义。

[关键词] 信用证 准据法 冲突法 独立性原则

国际贸易 国际金融 案例研究



[本文刊载于《中国法学》2002年第3期]





在国际贸易的信用证结算支付方式中(本文不涉及国内信

用证结算方式),通常至少涉及四方当事人,即开证申请人、开

证银行、受益人和其它银行(含通知行或议付行或保兑行)。这

些当事人通常处在不同的国家或地区,而这些国家或地区有关

信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着

差异。因此,确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的

问题,因为适用不同的法律会产生不同的法律后果。1虽然国际

商会制订的《跟单信用证统一惯例》 (下简称《惯例》)现已被

几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用,减少了因适
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  一、我国生态环境的现状

  伴随着我国经济高速发展和人民生活水平迅速提高的同时,环境污染问题日益严重,我们的生存环境承受着经济发展所带来的沉重负担:工业“两高一低”(高耗能、高污染、低附加值)特点显著;环境污染的事件频发;大部分来源于燃煤的烟尘排放和二氧化硫排放使空气污染日趋严重;化工企业在生产中暗自向地下排放污水,致使我国地表水总体水质属中度污染。近几年虽然经过行政执法部门的努力,我们的生态环境有所改善,但我国的环境污染和生态破坏的问题却未得以根本好转。

  二、导致我国环境污染久治不愈的原因分析

  (一)立法层面的问题

  环境与资源保护法律体系是指由国家制定的开发利用自然资源、保护改善环境的各种法律规范所组成的相互联系、互相补充、内部协调一致的统一整体。我国的环境与资源保护法体系主要包括下列几个组成部分:1、宪法关于保护环境资源的规定。2、环境与资源保护基本法,即1989年12月26日颁布实施的《中华人民共和国环境保护法》。3、环境资源单行法规。4、其他部门法中关于保护环境资源的法律规范。此外,我国缔结或参加的有关保护环境资源的国际条约、国际公约也是我国环境法体系的有机组成部分。虽然环境保护方面法律法规的规定出台很多,但也有以下不完善的方面:1、覆盖领域不全,存在着一些重要领域的立法空白,如缺少土壤污染、生物安全、遗传资源保护、核安全等。2、环境法律配套滞后,不易操作、原则性规定多,影响了法律的贯彻执行。如在现行的《环境影响评价法》中虽然明确规定了公众参与,却没有明确参与范围。3、许多新的制度与理念未能体现。如排污权交易这种比较能实际应用的制度都没能在法律中规定。4、对当前环境问题特别是对政府行为的规范性不强,缺少一部专门约束政府行为的环境法律。如防止环保的地方保护问题。 5、环境法律法规中的处罚力度弱,缺乏强制手段,违法成本低、守法成本高、执法成本高。

  (二)环境行政管理部门的问题

  就目前情况来看,我国环境管理部门虽有设置,但具体管理不到位。如:(1)部门分工缺乏合作。我国对工业企业的管理实行的是分级管理与分部门管理相结合,涉及的部门有发改委、工商局、环保局、税务局、公安局等多个部门。主管部门是不明确的,多个部门皆有职责,而实际后果可能是都可以管却都不去管。(2)主管部门角色错位,既是“裁判者”,又是“运动员”,以致监管不力不公,甚至以行政手段干预环境执法。(3)环境职能部门的手段不硬,制约因素多,法律法规没有像赋予工商、技监、税务等部门所拥有的查封、冻结、扣押、没收等强制执行手段,一定程度上造成环境执法有法难依,执法疲软。

  (三)排污企业的人为因素

  部分企业负责人治理污染的积极性和主动性不高,持观望态度。少数企业为降低生产成本,追求高利润,污染设施虽然建成但却不去运行。有时为了应付检查或逃避处罚,往往采取白天开晚上停,检查时开检查后停,从而导致区域环境质量得不到明显改善。有的企业限期治理一拖再拖,对本地区污染物总量排放控制增加了难度。还有个别企业竟然视国家法律于不顾,迟迟不上治污项目,明明知道所排放的污染物严重污染环境,危害人的身体健康,就是不予积极治理。

  三、从检察机关的角度维护环境资源和生态资源

  (一)从刑法条文中加强对环境犯罪的打击力度

  从刑法角度而言,打击环境犯罪不能仅仅局限于《刑法》“破坏环境资源保护罪”规定的15个罪名,宜扩大刑事检察视野,对“走私罪”中涉及环境法益(“走私核材料罪、走私废物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”)和“渎职罪”中玩忽职守类(环境监管失职罪、动植物检疫失职罪)、滥用职权类(违法发放林木采伐许可证罪、非法批准征用、占用土地罪以及非法低价出让国有土地使用权罪)和徇私舞弊类犯罪(动植物检疫徇私舞弊罪)等与环境破坏密切相关的其他犯罪也应重点关注。由于“我国现行刑法规定的环境犯罪,除了非法处置进口的固体废物罪外,在犯罪形态上都属于实害犯,各具体犯罪均以发生实际损害后果作为成立犯罪既遂的必要条件”,所以,检察机关发现破坏环境的危险行为和实行行为,应采取其他环保检察途径阻止不法行为、保护环境。

  (二)深入查办环境污染和生态破坏背后职务犯罪

  检察机关应充分发挥反渎职能,加大查办环境污染渎职侵权案件力度,从配合有关部门处理重大安全事故和环境污染事件,到积极主动查办国家机关工作人员危害土地资源、矿产资源、森林资源、水电资源等能源资源和破坏生态环境的渎职犯罪案件。但通过办案发现土地、城建、水源等领域能源资源和生态环境的违法犯罪案件之所以屡禁不止,与一些国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权甚至徇私舞弊、官商勾结、钱权交易具有直接的关系。全国检察机关查办的危害能源资源和生态环境渎职犯罪案件中,涉及罪名集中在玩忽职守罪和滥用职权罪、重特大案件多、行政执法人员占的比例较大、窝案、串案多、绝大多数案件发生在基层监管环节。并且在办案中检察机关要坚持“预防为主、综合治理”方针,发挥预防犯罪的先期屏障作用,促使生态保护和建设的重点真正从事后治理向事前保护转变,强化从源头防治污染,从源头上扭转生态恶化趋势。“一旦此‘上游工程’运行顺利,将可大大减轻下游公害纠纷处理上的负担。

  (三)优化资源形成行政执法与司法保护的合力

  在这个方面,可以考虑在联动机制建设方面,形成司法保护与行政保护的无缝对接,避免出现保护脱节。同时,还要重点关注环境司法和行政执法的权力交叉地带,形成一种良好的协调配合,避免相互推诿。检察机关不能满足于仅仅监督公安机关立案,而且要督促环境行政执法机关及时移送涉嫌环境犯罪案件,使环境犯罪案件顺利进入刑事诉讼程序,防止环境领域以罚代刑、有罪不究。要建立行政执法与刑事司法信息共享平台,实现“网上衔接,信息共享”,增强行政执法和刑事司法整体工作合力,共同打击危害生态环境和能源环境的犯罪。


  作者单位:山东广饶县人民检察院

贵阳市财政投资评审管理暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市财政投资评审管理暂行办法

(2006年1月10日贵阳市人民政府常务会议审议通过 2006年1月25日贵阳市人民政府令第18号公布 自2006年3月1日起施行)


贵阳市财政投资评审管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为提高财政资金的使用效益,规范财政投资评审行为,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市财政投资评审工作适用本办法。

本办法所称财政投资评审是指根据有关法律法规,对财政性投融资项目(以下简称项目)的预算、结算和竣工财务决算等进行评估与审查的行为。

第三条 市财政部门是财政投资评审的主管部门,其所属的贵阳市财政投资评审机构(以下简称评审机构)具体负责组织实施财政投资评审工作。

市审计、监察、发展和改革等行政主管部门按照职责协同财政部门共同搞好财政投资评审工作。

第四条 财政投资评审应当严格执行国家有关法律、法规,坚持客观、公正、公开、科学、合理、廉洁的原则,保证评审报告的真实性、合法性,切实保护国家利益和维护建设单位、施工企业等的合法权益。

第五条 市财政部门应当根据财政预算、基本建设支出计划的编制和执行要求,确定每年评审工作的重点和任务。

第六条 财政投资评审应当建立“先评审、后下预算”、“先评审、后招标”、“先评审、后拨款”、“先评审、后批复决算”的财政投资建设资金及项目的监督管理机制。

第七条 财政投资评审的范围:

(一)财政预算内各项建设资金安排的建设项目;

(二)政府性基金安排的项目;

(三)纳入财政预算外专户管理的预算外资金安排的项目;

(四)政府性融资安排的项目;

(五)其他财政性资金安排的项目支出。

第八条 财政投资评审的主要内容:

(一)项目预算、竣工决(结)算的编制和执行情况及与工程造价相关的其他情况;

(二)项目资金的使用、管理情况;

(三)项目单位执行基本建设财务会计制度的情况;

(四)材料、设备定价合理性及执行政府采购规定的情况;

(五)法律、法规、规章规定的其他内容。

第九条 财政投资评审采取以下几种方式:

(一)对项目预、决(结)算进行全过程评审;

(二)对项目预、决(结)算进行单项评审。
第二章 职责划分

第十条 市财政部门在财政投资评审工作中履行下列职责:

(一)制定财政投资评审规章制度,指导财政投资评审业务工作;

(二)确定财政投资评审项目;

(三)对财政投资评审提出具体要求;

(四)审核批复评审报告,并会同有关部门对确认的评审结果进行处理;

(五)安排项目资金的专项检查,对检查结果进行处理;

(六)加强对评审工作的管理和监督,根据需要对评审结果进行抽查复核。

第十一条 评审机构在评审工作中的主要职责:

(一)按规定负责财政性投融资项目的预、竣工决(结)算的评审工作,评价审查项目的完成情况,并依法出具评审报告;

(二)依法提供财政投资评审方面的技术咨询。

第十二条 项目单位在接受财政投资评审中应当遵守下列规定:

(一)提供评审所需相关资料,并对其真实性、完整性负责;

(二)对评审中涉及需要核实的问题,应当积极配合,不得拒绝、隐匿或提供虚假资料;

(三)对评审机构出具的评审初步结论,自收到之日起10个工作日内提出书面意见,并由项目单位和项目单位负责人盖章签字;逾期未提出书面意见的视为同意评审初步结论;

(四)对财政部门出具的评审意见(结论),项目单位应当认真执行,对自身存在的问题应当及时整改。
第三章 评审实施

第十三条 财政性资金投资项目在开工前,应向财政部门报审项目预算,经审定的项目预算,是财政部门确定项目支出预算、拨付财政资金的依据,是项目单位进行政府采购、招标的最高控制数,项目单位不得擅自突破和更改;若有特殊情况需调整的,必须报原审批部门批准。

第十四条 凡列入财政投资评审计划的财政性投资项目,项目预算未经评审的,市财政部门不予安排项目预算支出和办理拨款手续;已竣工项目决(结)算未经评审的,不得办理财务决算批复及资产交付手续。

第十五条 评审机构应当遵守下列规定:

(一)组织专业人员依法开展评审工作,对评审结论的真实性、准确性负责;

(二)执行国家规定的投资评审操作规程,独立完成评审任务;

(三)按规定提交含项目概况、评审依据、评审范围、评审程序、评审内容、评审结论和其他需要说明的问题及对策和建议等内容的评审报告;

(四)建立严格的项目评审档案管理制度,完整、准确、真实地反映和记录项目的情况,做好评审工作有关资料的收集、存档和保管工作;

(五)建立完善的内部控制制度,接受审计、监察等部门的监督。

第十六条 评审机构开展财政投资评审工作按下列程序进行:

(一)根据评审任务的要求制定评审计划,安排项目评审人员;

(二)对被审单位提供的资料进行初审;

(三)评审人员进入项目现场踏勘、调查、核实项目的基本情况;

(四)对项目内容按有关标准、定额、规定逐项进行评审,确定合理的工程造价;

(五)审查项目单位的财务、资金状况;

(六)对评审中发现的问题,向项目单位、施工单位等进行核实、查证;必要时开展对外调查,对项目相关情况的真实性作进一步核实;

(七)组织项目单位对项目结算初审结果进行会审;

(八)向项目单位出具评审初步结论;

(九)根据评审初步结论及项目单位反馈意见,依法出具评审报告;

(十)按规定程序和时限报送评审报告。

第十七条 评审机构收到被评审单位报送的完整齐全的项目资料后,应当在下列时限内完成初步评审工作:

(一)项目预算:10—20个工作日;

(二)项目结算或决算:20—60个工作日;

(三)其他评审事项:10个工作日。

特大型项目或特殊项目确需延长评审时限的,须经市财政部门批准,并告知被审单位延长的理由。但延长时间不得超过30个工作日。

第十八条 市财政部门应当自收到评审报告后5个工作日内出具评审结论。

财政投资评审结论是财政部门确定项目单位部门预算及支出预算、安排项目投资计划、拨付项目资金管理和监督、批复竣工决算的依据。

项目单位凭财政部门的评审结论,依法申请办理竣工财务决算批复、拨款及资产交付等有关手续。

财政部门对审减(增)的资金,按照有关规定予以核减(增)。

第十九条 财政投资评审的费用由财政承担,评审机构不得向项目单位收取任何费用。



第四章 罚 则

第二十条 对财政投资评审中发现的项目单位存在违反财政法规的行为,由市财政部门依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》予以处理。

第二十一条 项目单位拒不配合或阻挠财政投资评审工作,拒绝、隐匿或提供虚假资料的,市财政部门将予以通报批评,并根据情况暂缓下达财政支出预算或暂停拨付财政资金;同时建议有关部门依法给予行政处分。

第二十二条 财政投资评审工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,按照相关的法律法规,依法追究法律责任。

第二十三条 评审机构因过失或故意提供不实或内容虚假的评审报告的,应依法承担相应的法律责任。

第五章 附 则

第二十四条 各区、县(市)财政投资评审工作可参照本办法执行。

第二十五条 本办法自2006年3月1日起施行。

关于《贵阳市财政投资评审管理暂行办法》的起草说明

一、制定的必要性

财政投资评审工作是财政的重要职能。这项工作在计划经济时期由建设银行代行,建设银行审查建设项目的预、决、结算,即“三算审查”,为提高建设项目预算的准确性,严格审查和办理工程结算和决算,准确核定工程造价发挥了重要作用。1994年金融体制改革以后,财政部收回了原建设银行代行的部分基本建设财政财务管理职能,1998年政府机构改革转变职能后,财政部进一步收回了建设银行代行的工程审价职能,成立了投资评审中心,财政投资评审正式成为各级财政部门工作的重要组成部分。我市财政投资评审中心于1999年8月经贵阳市编办批准正式成立,六年来,我市财政投资评审工作紧紧围绕财政中心工作,以基本建设项目投资评审为工作重点,不断规范评审工作程序,严格执行工作规程,在加强财政投资项目的监督管理和保证财政资金规范性、安全性、有效性等方面做出了贡献,在财政改革和投资体制改革中发挥了积极作用。通过投资评审,市财政节约了大量资金,有效地加强了财政资金的监管,提高了财政资金的使用效益。

财政投资评审工作是随着政府职能转变和投资体制改革而产生的一项新的工作,是一项崭新的事业,评审事业要健康稳定地发展,必须实现法制化、制度化、规范化,因此,制订出台《贵阳市财政投资评审管理暂行办法》(以下简称《办法》)是十分必要的。

二、制定的依据和过程

(一)制定的依据

本办法的制定依据是:《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》、国务院《关于投资体制改革的决定》,参照财政部《基本建设财务管理规定》和《财政投资评审管理暂行规定》、财政部、建设部《关于建设工程价款结算暂行办法》。

(二)制定的过程

2004年11月市财政局着手《贵阳市财政投资评审管理暂行办法》和《贵阳市财政性投资建设项目工程预算评审管理办法》的起草工作。2004年12月底召开了有市发改委、市监察局、市财政局、市审计局、市建设局、市城管局、市林业绿化局、市水利局、市交通局、市建设投资控股公司、市通源建设公司等部门和单位负责人参加的座谈会,形成两个《办法》送审稿。2005年市政府将两部《办法》列入立法计划,市财政局在充分调研的基础上,考虑到这两部规章有一定的重复,在征求市法制办意见后将两部规章合二为一,2005年11月将修订后的《办法》再次书面征求了上述部门和单位的意见并请相关部门进行论证,在充分吸纳相关部门和单位意见,借鉴外省市成功经验的基础上,经市法制办审查、修改形成本《办法》(草案)送审,并经2006年1月10日人民政府常务会议通过。

三、需要说明的几个问题

(一)关于项目预算、竣工结算和竣工财务决算评审的内容

根据预算法规定,财政部门应当加强对预算支出的管理,严格执行预算和财政制度,不得擅自扩大支出范围、提高开支标准;严格按照预算规定的支出用途使用资金,所以本《办法》中明确了财政投资评审内容包括“项目预算、竣工决(结)算的编制和执行情况”,财政部门评审项目竣工结算和竣工财务决算的主要目的是核实项目成本,并将评审结果作为财政部门安排项目尾款、批复竣工财务决算的依据,这是财政的法定职责,与审计职能完全不同。

(二)关于项目评审时限及送审资料的要求

1.财政投资评审中心完成预、结(决)评审的时限是参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建〔2004〕369号)并结合本市实际情况制订的。但是财政投资评审的完成时限必须建立在送审项目资料的完整和规范上,特别是工程结算资料。对报审工程预、结(决)算资料的要求,按照市财政局《关于规范财政投资建设项目概、预、结(决)算送审资料的通知》的规定报送。

2.具体的评审时限按照项目的投资额分段考虑。

3.本《办法》中的评审时限不包括等待补充完善资料、与建设单位等三方会审以及出现重大问题需要协调解决等因素造成的评审时间延长。

(三)关于评审费用的安排和支付

为了避免评审机构向被评审单位收费,造成不公正,增加被审单位的负担,本《办法》中明确评审费用由财政承担,不列入项目成本中,评审机构不得向项目单位收取任何费用。这里所指的评审费用仅是评审补助费,由财政局每年安排预算,并按照评审机构实际完成的工作量安排和拨付评审补助费。