池州市人民政府关于印发池州市城市绿化管理办法的通知

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池州市人民政府关于印发池州市城市绿化管理办法的通知

安徽省池州市人民政府


池州市人民政府关于印发池州市城市绿化管理办法的通知

池政〔2009〕33号


各县、区人民政府,九华山风景区、开发区、站前区管委会,市政府各部门、各直属机构:
《池州市城市绿化管理办法》业经2009年4月7日第48次市长办公会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。




二〇〇九年四月二十九日


池州市城市绿化管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强城市绿化规划、建设、保护和管理,发展城市绿化事业,维护和改善生态环境,创造良好的人居环境,根据国务院《城市绿化条例》和建设部《城市绿线管理办法》等法规、规章,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于池州市城市规划区内城市绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 市、县(区)、镇人民政府应把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展规划,提高城市绿化覆盖率和绿化水平。
机关、团体、企事业单位和具有劳动能力的公民应当积极参加全民义务植树活动和履行其他绿化义务。
第四条 鼓励和加强城市绿化的科学研究,推广先进技术,提高城市绿化的科学技术和艺术水平。
第五条 城市绿化工作实行分级负责制。市建设委员会是市城市园林绿化行政主管部门,负责城市绿化的规划、管理和监督;各县、区建设行政主管部门是本辖区城市园林绿化行政主管部门;建制镇城市园林绿化工作由镇人民政府负责。
在城市规划区内,根据有关法律、法规规定,应当由林业、交通、水务等行政主管部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规规定执行。

第二章 规划和建设

第六条 城市园林绿化行政主管部门按照有关规定,根据城市发展需要,结合我市特点,组织有关部门共同编制城市绿地系统规划,按程序审查批准后,纳入城市总体规划。
城市绿地系统规划应从城市实际出发,合理安排与城市性质、规模和发展需要相适应的城市绿化用地面积。
城市园林绿化行政主管部门根据城市绿地系统规划和具体规划指标,编制年度实施计划。年度计划应明确各县区政府、市直相关部门及乡镇政府、街道办事处职责。
第七条 城市新建区绿化用地面积应当不低于总用地面积的35%,城市改建区绿化用地面积不低于总用地面积的25%。
第八条 城市各类建设项目,应当安排相应的绿化用地,其所占建设用地面积的比例为:
(一)新建居住小区不低于30%,并按居住人口人均1—2平方米标准建设公共绿地;
(二)新建的城市主干道不低于道路总用地面积的25%,次干道不低于20%;改建、扩建的主次干道不低于15%;
(三)学校、部队、医院、疗休养院、机关、团体、体育场馆等大型公共建筑设施不低于35%;
(四)大型商业、服务业设施不低于20%;产生有毒有害气体及污染的工厂不低于30%,并应按国家规定设立防护林带;城市规划区内的铁路、河道两侧及水库周围应配套建设30米防护林带。
第九条 城市绿化建设必须按照规划执行。规划行政主管部门应当严格按照本办法确定的城市绿化指标审批建设工程项目规划方案,确保城市绿地面积。
规划行政主管部门在审批建设工程规划设计方案时,应当通知城市园林绿化行政主管部门参与审查,签署绿化规划指标意见。
第十条 城市公园绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地、道路绿化,由城市园林绿化行政主管部门按照市场化方式组织招标进行建设;居住区绿地由开发单位负责建设;单位附属绿地由该单位负责建设,并接受城市园林绿化行政主管部门的技术指导和监督检查。
第十一条 根据批准的城市绿地系统规划和年度实施计划,市财政每年在城市建设维护费中安排一定比例的资金,用于城市绿化的建设、维护和管理。
第十二条 机关、学校、团体、部队、企业、事业单位应当根据单位的绿地任务量和管护标准,安排一定的绿化经费,用于绿地管护和建设。
单位附属绿地占单位总用地面积比率,因特殊情况达不到规定标准且无空地的,应积极采取拆违还绿、拆墙透绿、摆放盆花、盆栽植物等多种措施进行绿化;或经城市园林绿化行政主管部门批准,可将所缺面积的绿化建设资金交给城市园林绿化行政主管部门统一安排,进行异地绿化。
第十三条 城市各类新建、扩建、改建的建设项目,住宅区开发项目,应当在基本建设总投资中安排配套绿化建设投资,并统一安排绿化工程施工。
规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证之前,应督促建设单位和城市园林绿化行政主管部门按照绿化规划指标签订绿化建设合同,确保在规定期限内完成绿化任务。
对未能按照绿化建设合同完成绿化任务的,责令其限期完成,逾期仍不能完成的,由城市园林绿化行政主管部门指定具有相应资质的绿化施工单位进行绿化,所需费用由建设单位承担。
第十四条 各类绿化工程建设必须与主体工程同步规划、设计,并统一安排施工。完成绿化的期限不得迟于主体工程交付使用后的下一个年度绿化季节。
绿化工程竣工后,须经城市园林绿化行政主管部门会同该工程主管部门验收合格,方可交付使用。
第十五条 城市绿化工程的设计、施工单位应当具有相应的资质等级,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。承担园林绿化工程设计、施工的单位,应当执行园林绿化相关规范、标准和规程,确保工程质量。
凡在城市规划区范围内从事城市园林绿化工程设计、施工的单位或个人,必须接受城市园林绿化行政主管部门的资质审查、业务指导和质量监督。
第十六条 鼓励企业、个人投资参与公园、动(植)物园、旅游景点等场所的绿化建设。
第十七条 鼓励机关、团体、企事业单位和城市居民充分利用房屋周围的空闲地,搞好环境绿化,推广垂直绿化、屋顶绿化。

第三章 保护和管理

第十八条 城市绿化的管理实行专业管理和群众管理相结合的原则,并按下列规定分工负责:
(一)城市公园绿地、风景名胜区、风景林地、防护绿地、城市干道行道树及绿化带,由城市园林绿化行政主管部门负责管理;
(二)居住区绿地及居住区内部道路行道树,由业主委员会委托的物业管理公司负责管理;尚未成立业主委员会的,由城市园林绿化行政主管部门委托所在地的街道办事处、社区居委会或物业管理公司管理;
(三)单位附属绿地,由该单位负责管理;门前责任地段的绿化按“门前三包”的原则由所在单位负责管理;
(四)生产绿地由其经营单位负责管理。
城市绿化管理责任人未履行绿化养护管理责任,并未按照城市园林绿化行政主管部门的要求整改的,由城市园林绿化行政主管部门组织对绿地进行养护管理,所需费用由责任人承担。
第十九条 绿地管理单位应当建立健全管理制度,认真组织实施养护管理,保持树木花草繁茂和绿化设施的完好。
城市园林绿化行政主管部门应当加强检查、监督和指导。
第二十条 城市树木不得擅自砍伐、移植和非技术性养护修剪。确须砍伐、移植的,须经城市园林绿化行政主管部门批准,并按规定补植。
第二十一条 因不可抗力致使树木倾斜危及管线和交通安全时,管线和交通管理单位可以先行修剪、扶正或者砍伐树木,但应当及时报告城市园林绿化行政主管部门,一般不得超过24小时。
第二十二条 建立“绿线”管制制度,明确划定各类绿地范围控制线。有关部门不得违反规定批准在城市绿地内进行建设。
任何单位和个人不得擅自将城市绿化用地改作他用。因特殊需要改变城市绿化用地使用性质,应严格按规定程序办理审批手续。
在城市绿线范围内,不符合规划需要的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出。
第二十三条 任何单位和个人不得擅自占用城市各类建成绿地,已占用的城市绿地应当限期退还。
确需临时占用的,须经城市园林绿化行政主管部门批准,办理临时占用绿地手续。期满后,由占用者负责及时恢复原状。
第二十四条 在城市公共绿地内开设商业服务摊点的,须经城市园林绿化行政主管部门批准或者其授权的单位同意后,持工商行政管理部门批准的营业执照,在指定的地点从事经营活动。
第二十五条 任何单位和个人不得有损坏城市树木花草的下列行为:
(一)在树冠下设置煎、烤、蒸、煮等摊点;
(二)随意攀树折枝、采摘花果、剪采枝条、挖掘药材;
(三)践踏、挖掘或开路等破坏草坪、绿篱等地被植物;
(四)依树盖房、搭棚、立牌、刻损树干、系绳晒物等;
(五)在绿地内随意停放车辆、堆放物品或在城市树木花草周围或绿地内乱倒废弃物、垃圾等;
(六)损坏与绿化植物相配套的人工构筑物、设置物等绿化设施;
(七)其他损害城市绿化的行为。

第四章 奖励与处罚

第二十六条 对在城市绿化工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰或奖励。
具体评选办法和标准由城市绿化行政主管部门另行制定。
第二十七条 对违反本办法的,由城市管理行政执法部门按照城市绿化有关法律、法规、规章的规定给予处罚。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或直接向人民法院起诉。

第五章 附 则

第二十九条 本办法所称的城市绿地是指下列五类绿地:
(一)城市公园绿地:向公众开放,以游憩为主要功能,兼具生态、美化、防灾等作用的绿地。包括城市综合公园、市级公园、区级公园、居住区公园、小游园、植物园、动物园、游乐园、风景名胜公园、历史名园、街旁公园、带状公园及其他专类公园等;
(二)生产绿地:为城市绿化提供苗木、花草、种子的苗圃、花圃、草圃等圃地;
(三)防护绿地:城市中具有卫生、隔离和安全防护功能的绿地。包括卫生隔离带、道路防护绿地、城市高压走廊绿带、防风林、城市组团隔离带等;
(四)附属绿地:城市建设用地中绿地之外各类用地的附属绿化用地。包括居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、市政设施用地和特殊用地中的绿地;
(五)其他绿地:对城市生态环境质量、居民休闲生活、城市景观和生物多样性保护有直接影响的绿地。包括风景名胜区、水源保护区、郊野公园、森林公园、自然保护区、风景林地、城市绿化隔离带、野生动植物保护区、湿地等。
第三十条 城市规划区内古树名木的保护管理,按照《池州市古树名木保护管理暂行规定》(市政府令第10号)执行。
第三十一条 九华山风景区、池州经济技术开发区、站前区管理委员会负责本区域内城市绿化的规划、建设和管理工作。
第三十二条 本办法由市建设委员会负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。

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山东省快件寄递管理办法

山东省人民政府


山东省快件寄递管理办法
山东省人民政府



第一条 为加强快件寄递管理,维护快件寄递市场秩序,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事国际、国内快件寄递活动的,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称快件寄递(亦称特快专递、速递业务、快递业务),是指经营者接受寄件人的委托,将物品投交收件人或者受邮政企业委托,将信件和其他具有信件性质的物品,经过邮政网络处理和运输,投交收件人的经营活动。
本办法所称物品,是指除公路、铁路、航空运输企业经营的行包运输和货物运输以外的,以收寄、运输和投递方式传递的物品。
本办法所称信件,是指信函和明信片。信函包括:书信,各类政务、商务性文件,各类单据、票据、证件、工程图纸、合同资料、商品样本或者说明,各类通知,有价证券。
本办法所称其他具有信件性质的物品,包括:书籍、报刊、资料、音像制品、计算机信息媒体以及国家邮政主管部门规定的其他具有信件性质的物品。
第四条 省邮政主管部门负责全省快件寄递的管理工作。
设区的市邮政行业管理机构负责本行政区域内快件寄递的管理工作。
工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等有关部门,应当在各自职责范围内做好快件寄递的管理工作。
第五条 从事快件寄递活动的单位和个人,应当强化国家安全和保密意识,遵守国家安全、邮政、保密、海关等法律、法规,维护国家安全和邮政管理秩序。
第六条 从事快件寄递经营活动的单位,必须按规定报省邮政主管部门批准,并持批准文件到工商行政管理部门和税务部门登记后,方可经营。
个人不得从事快件寄递经营活动。
第七条 从事快件寄递经营活动的单位,应当具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)与开展经营活动相适应的资金、场地、服务设施和从业人员;
(三)有为用户提供迅速、准确、安全、方便和查询等服务的能力;
(四)国家邮政主管部门规定的其他条件。
第八条 申请从事快件寄递经营活动的单位,应当向所在地设区的市邮政行业管理机构提交下列材料:
(一)经营快件寄递业务申请书;
(二)可行性报告,内容包括经营业务种类、服务范围、预期服务质量等;
(三)本办法第七条规定的有关证明材料。
第九条 设区的市邮政行业管理机构收到申请材料后,应当于15日内初审完毕,出具初审意见;初审意见和申请材料,应当同时上报省邮政主管部门。
省邮政主管部门应当自收到初审意见和申请材料之日起15日内,对其进行审查并作出批准或者不批准的书面决定。
第十条 省邮政主管部门对符合条件的申请单位,应当发给快件寄递业务经营批准文件,并向社会公告。
快件寄递经营单位必须按照批准文件的规定开展经营活动。
第十一条 从事快件寄递经营活动的单位,自批准之日起满6个月未开业的,省邮政主管部门应当撤销其快件寄递业务经营批准文件;工商行政管理部门、税务部门应当变更或者注销其营业执照、税务登记。
第十二条 经批准从事快件寄递经营活动的单位,可以接受邮政企业委托,代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业不得委托未取得合法批准文件的单位代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业委托快件寄递经营单位代办业务,应当签订书面协议,并报省邮政主管部门备案。
第十三条 快件寄递经营单位应当遵守国家有关法律、法规和规章,服从邮政主管部门的管理,按照国家规定收费,依法纳税,保障用户通信秘密,确保快件安全和服务质量。
第十四条 任何单位和个人,均不得实施下列行为:
(一)擅自经营信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务;
(二)买卖、出租、伪造、涂改或者转借快件寄递业务经营批准文件;
(三)将收寄的物品或者信件和其他具有信件性质的物品转手交寄;
(四)收寄国家规定的禁寄危险品、保密文件以及反动、淫秽、色情和封建迷信物品、印刷品等;
(五)将物品或者信件和其他具有信件性质的物品交给未取得合法批准文件的单位寄递。
第十五条 快件寄递经营单位给用户造成损害的,应当按照有关规定承担赔偿责任。
用户因损失赔偿与快件寄递单位发生争议的,可以申请邮政主管部门处理,对处理决定不服的,可以向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。
第十六条 邮政主管部门应当加强快件寄递管理,依法对有关经营活动进行检查,经营单位和有关人员应当配合,如实提供有关材料,不得拒绝。
第十七条 邮政主管部门应当公开办事制度,接受社会监督;对监督举报,应当及时调查处理,并为举报人保密。
第十八条 违反本办法规定有下列行为之一的,由邮政主管部门责令其限期改正,给予警告,并可处以罚款;
(一)擅自从事快件寄递经营活动的,没收非法物品和违法所得,处以1000元以上3万元以下的罚款;
(二)未按快件寄递业务经营批准文件的规定开展经营活动的,处以500元以上1万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件;
(三)经营单位不按国家规定收费的,处以500元以上1万元以下的罚款;
(四)有本办法第十四条规定行为之一的,没收非法物品和违法所得,处以500元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件。
违反前款有关规定,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第十九条 邮政主管部门查获的违法交寄和揽收的寄递物品,应当责令违法经营者退还寄件人或者通知寄件人取回;无法退回的,由邮政主管部门依照有关法律、法规的规定予以销毁。
第二十条 违反工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等管理规定的,由其主管部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十一条 邮政主管部门的行政执法人员应当忠于职守,廉洁奉公,严格执法,热情服务;执法时,应当主动出示由省人民政府统一制发的行政执法证件。
邮政行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十二条 本办法自2001年3月1日起施行。



2001年2月8日
试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响

王一怀

(惠州学院经济管理系 广东惠州 516015)

摘要:中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。这种影响表现在侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法,以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析,并对其中在理论届争议很大的知识产权侵权的归责原则问题进行初步的剖析,并就TRIPs协议与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
关键词:TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则


TRIPS协议,即《与贸易有关的知识产权协议》,是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺,“中国将在完全遵守WTO协定的基础上,通过修改其现行的国内法和制定新的法律,以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此,我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善,先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》,修改了《计算机软件保护条例》,颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式,因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密,对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则,不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析,并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上,民事侵权的归责原则大体上有二大原则:一是主观归责原则,以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件,“有过错始有责任,无过错即无责任”,通称为“过错责任原则”;二是客观归责原则,以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据,即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件,只要有特定损害结果或致害原因存在,即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为,现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则;在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下,如动物致损和建筑物致损,则采用“过错推定”,即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故,并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为,是适用过错原则还是无过错原则,理论上一直存在争议,许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国,也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为,无过错责任原则已为许多国家所确立,并极力主张放弃传统的过错责任原则,普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中,并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任,如:第45条第一款规定,“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿,来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失,且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时,不应视为侵权行为”。在第44条第一款中,对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面,该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形,即:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用,可包括合理的律师费。在适当的时候,即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动,缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润,或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解,笔者认为,应该从两个方面来考虑:一方面,从现代侵权法的发展现状来看,无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的,主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域,一般也认为,适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此,对于知识产权来说,其最重要的特点是“无形”,权利人往往只能在其主张权利的诉讼中,才能显示出自己是权利人;权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且,与这一特点相联系,在知识产权侵权纠纷中,原告要证明被告有过错往往很困难,而被告要证明自己无过错又很容易。因此,对于知识产权的侵权行为,如果按照一般过错责任原则来处理,显然制裁不力,不足以激发人们创新或创作的积极性,对社会经济的发展是不利的;如全面适用无过错原则,则打击面过宽,容易造成权利人在市场上的垄断,从而阻碍生产力的进步。另一方面,从TRIPs的现有规定的结构来看,第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件,该规定放在该条款的首要地位,其指向应该是明显的;第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用,它不以主观上是否知情为条件,其适用范围是受到限制的。而且,从条款的法律性质看,第一款是强制性条款,成员方应在国内法中加以确认;第二款则是一个选择性条款,成员方不采取这一规则,并不能认为违反了协定。因此,认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则,依据是不足的。在笔者看来,结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定,将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错(推定)责任原则为主,特定条件下适用无过错责任原则”,是较为合理的,也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则,使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制,规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。” (第62条)新《商标法》也规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”(第56条)可以看出,这些修改限制了免责事项范围,在侵权的损害赔偿方面,确立了根据主观有无过错而区别对待的原则,与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”,英文称为Imminent Infringement, 是指在侵权活动开始之前,权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯,或该行为的正常延续必然构成侵权行为,权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性:一是,知识产权的权利是“无形的”,它不能象有形财产的所有人那样,通过占有来达到保护其财产的目的;二是,知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点,它较其它财产权更容易受侵害,一旦受到侵害,其损失也往往巨大。因此,当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”,对知识产权侵权行为的规制,不再仅局限于侵权行开始之时,而是扩展到侵权行为开始之前,即从事后救济转向事前防治,以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定,对即将发生的侵权行为,权利人有权提出申请,“司法当局有权采取迅速有效的措施”,以“(1)阻止任何侵犯知识产权的发生。(2)制止侵权货物流入市场,或经海关检查扣留制止其进口或出口。(3)保护侵权诉讼的证据,即诉讼保全。”根据这一规定,WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施,一是颁发临时禁令,以制止即将发生的侵权行为;二是采取证据保全措施,对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲,只要侵权未真正开始,权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件,强调对已构成侵权行为的处罚,并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护,主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式,但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定,在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论,增加了诉前的三种临时措施,包括“诉前禁令”(也即“临时禁令”)、“财产保全”和“证据保全”。 其内容是:权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”(《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条)“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”(《商标法》第58条、《著作权法》第50条)这样,经过修改后的知识产权法,全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定,突破了民事诉讼法的限制,扩大了对权利人的保护,完善了临时保护措施,使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是,立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定,而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度,却未能作出相应规定,提供诉讼中的保护。而在实践中,专利案件的审理时间往往较长,权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展,由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于,它作为智慧财产,要想突破、创造它十分困难;但是,一旦有所突破,他人要模仿、假冒它却十分容易。因此,对于这种无形财产的保护,便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围(也即知识产权侵权行为的客体),存在着不同的见解,其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中,大多采用狭义的、或称传统的知识产权,它包括工业产权与版权两部分;其中,工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等,版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权,是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发,TRIPS协议主要突出以下内容:明确将计算机软件作为文字作品予以保护;强调对驰名商标、地理标志的保护,尤其是酒类地理标志的保护;强调对几乎所有的发明给予专利保护,统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外,还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中,对商业秘密的保护,是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲,TRIPs协议所涉及的知识产权范围是:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)产品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权; (7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后,我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整,使得我国知识产权权利体系更为完整,其主要的变化有:
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中,增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定(第11条);在商标法中,增加了对驰名商标的保护,将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标(第13条),以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定(第41条),以及增加了对地理标志的保护(第16条),明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册(《商标法实施条例》第6条);在著作权法方面,扩大了作品的范围,增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是,突出加强了对网络环境的知识产权保护,增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”(第10条)以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定(第47条第6、7项)等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中,将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”,就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权,主要是指购买、使用、复制非法软件,也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线,其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求,对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求:布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品,包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权,利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是,以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求,但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系,它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是,目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如,对于商业秘密权的保护,TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件;而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定,商业秘密除了以上三个条件之外,还必须是“实用的”,这种保护显然低于TRIPs的标准,需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果,它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上,各类侵权行为的责任形式,归结起来,有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等,其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中,由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位,损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中,许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算,因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好,又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多,大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中,多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定,“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这种“二者并处”,实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚,TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(with reasonable ground to know)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准,即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金,而且还要“支付有关费用,包括律师费在内”。可见,TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿,新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额,即“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”(第60条)新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外,还明确规定,前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的,由法院根据侵权情节,“判决给予50万元以下的赔偿”。(《商标法》第56条、《著作权法》第48条)。可以看出,以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求,也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上,而知识产权的有效保护,又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时,中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改,同时加快了对新法律的立法,力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面,中国的法院在入世之前,在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定 ,中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论,高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用,并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说,中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中,是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言,中国入世后在知识产权的实施方面,如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权,仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法,还涉及全民族的知识产权意识,这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后,世界贸易组织的一些成员,尤其是一些西方发达国家,可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由,发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序,甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此,我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是,笔者认为,在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候,我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定,务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求,又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时,尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此,在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时,仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定,加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究,避免在立法和司法中出现违背公平原则,过高保护知识产权的现象,以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。