从本案看不动产的变更登记与善意取得制度

北京市顺义区人民检察院 逯春燕、郭小锋

【内容提要】从民法理论与实践操作来看，不动产买卖相对于动产买卖更为复杂，其法律效果影响面也更为宽泛。因此，法律、法规对不动产买卖取得要件作出限制性规定。即便如此，不动产买卖仍存在诸多理论和实践上的问题。本文通过一则案例，来剖析不动产买卖中变更登记与善意取得制度。
【关键词】 不动产 变更登记 善意取得

一、基本案情
乙对法院民事判决不服，来我院申诉，称：甲、乙为父子关系，甲有一处房产，登记在甲的名下。乙离婚后要求搬入该所与甲同住，甲不允，乙遂撬锁入住。不久甲经一房屋中介机构将该房产卖与丙，并于买卖成交当日到房产部门办理了房屋变更登记手续，将房屋过户到丙的名下。乙以当初购房曾出资，房屋实为其与甲共有，甲无权单独处分为由拒绝为丙腾房。丙一纸诉状将乙诉至法院，要求乙腾退房屋。
顺义区法院判决丙为争议房屋合法所有人，乙之行为构成侵权，应腾退房屋。
二、案件评析意见
本案实质为部分共同共有人单独处分共有财产产生的争议。其中需要厘清的两个关键问题是：1、丙能否以变更后的房屋所有权证主张权利？2、不动产是否适用善意取得？
（一）关于不动产登记的效力
房屋作为大宗不动产，国家对其的管理和权属的确认，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条之规定，实行房屋所有权登记发证制度。即房屋的取得、转让、抵押等事项的发生，须经县级以上地方人民政府房产管理部门登记确认。
关于不动产登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：一是登记要件说。此观点认为登记是不动产物权合法转移的要件，未经登记，所有权不发生转移，已登记变更，所有权即发生转移。德国民法主要采纳了这种观点；二是登记对抗说，此观点认为登记只是当事人在物权变动后应当履行的手续，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人，日本民法采用了此观点。这两种做法可以说各有侧重。第一种观点赋予登记较强的公示力，任何人在与他人发生交易行为时，要确定对方是否有权转移不动产，只需要信赖登记而不需要信赖任何协议；第二种观点则强调尊重当事人关于转移不动产所达成的协议，同时也注重对善意一方在非因其过错而未进行登记情况下的利益保护。
分析我国法律规定，可知我国关于不动产权属的认定采纳的是登记要件说，即赋予登记以强的公信力，登记一经完成，权利即为设定。实践中不乏房屋买卖当事人、共有人因各种原因未能登记，或行政机关因种种原因错误登记的情况。但该种登记一经完成即产生了登记的公信力，即使该登记与真实权利不符，法律对于依赖该登记而为民事法律行为的人亦加以保护。这一做法可能损害了真正权利人的利益，但确实有利于保护登记人、相对人（第三人）的利益，同时也强化了国家对不动产的管理。
结合本案，乙可能确曾出资与甲共同购买了争议的房产，但一经登记到甲的名下，丙基于对该登记的信赖与甲为的房屋买卖行为即有效成立。双方办理房屋变更登记，将产权过户到丙的名下，丙即合法取得了对此房的所有权。因此，丙据对登记的信赖认为甲是房屋的合法所有人而为买卖行为、法院据登记在丙名下的房屋所有权证认定房屋归丙所有，并无不当。
（二）关于不动产的善意取得
房屋登记虽然赋予甲以较强公信力，但是丙是否可以基于善意取得制度取得该房屋（不动产）所有权呢？笔者认为，丙可以基于善意取得制度取得该房屋的所有权。其理由为：
1、从善意取得制度设立目的角度进行考察。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会给当事人交易时带来不安全感，从而不利于商品交易秩序的稳定。总之，善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的。据此，房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和交易秩序，故应当适用善意取得制度。
2、从善意取得制度立法例角度进行考察。许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度。例如，《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
3、从我国善意取得制度民法理论角度进行考察。根据《民法通则》善意取得概括规定，无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件：一是取得的财产必须是依法可流通的动产；二是受让人取得财产时出于善意； 三是受让人必须通过交换而取得财产。在此基础上，形成了我国民法上善意取得制度只适用于动产的通说。实际上，我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式，尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出，因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度（物权变动）来排除不动产不适用善意取得制度，否则有“关公战秦琼”之嫌。
4、从司法解释角度进行考察。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 该条中未将“共有财产”限定为动产，故可以理解为既包括动产也包括不动产，从该司法解释演变生成来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此，司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
5、从房屋买卖规定角度进行考察。1990年2月17日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”两司法性规范文件集中表达房屋买卖必须进行产权过户才发生物权变动，也即只要交易相对方办理了产权登记，法律就应当保护这种交易的稳定和安全。 这样，实则间接承认了房屋买卖适用善意取得制度。
6、从不动产公信与不动产善意取得关系角度进行考察。司法实践出现的“一房二卖”或“共房私卖”现象，基本的共识是如果房屋已经变更登记，由变更登记后的所有人取得房屋所有权。但是，对此适用的民法理论却有不同意见：第一种意见认为，变更登记后的所有人取得房屋所有权是基于物权公示和公信制度而对抗其他权利人；第二种意见认为，变更登记后的所有人取得房屋所有权是基于善意取得制度。笔者认为，在这种情形下，不动产公示制度与不动产善意取得制度是一个问题的两个方面。因为，如果不动产买卖没有进行变更登记，所有权就不会发生变动，那么考察公信没有任何意义，而且也不会发生对抗第三人的效力，也就不存在善意取得问题；如果不动产买卖进行了变更登记，变更后的所有权人可以基于公信与公示原则取得所有权，而且变更后的所有权人也可以依据公示和善意对抗其他权利人。
7、从善意取得制度的发展趋势角度进行考察。在商品经济发展日臻完善的社会背景下，不动产的交易将越来越频繁，是立足于全方位保护所有权的利益，还是在兼顾所有人权利的前提下，给予交易安全和交易问题充分保护。笔者认为，如果一味保护不动产所有人的利益，将会加大不动产的交易成本和信用成本，一定程度上阻碍不动产的流通。事实上，善意取得制度也正是顺应商品时代发展的潮流而作出回应，越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围，不但适用不动产，而且提出了债权是否也应适用善意取得制度。鉴于这种情形，笔者认为，确立不动产的善意取得制度具有其重大现实意义。
三、案例启示
房屋买卖交易中，不乏共有人之间、共有人与买受人之间发生纠纷的事例。在立法、司法、理论界对于不动产是否适用善意取得存在争议的情况下，要从根本上维护自己的合法权益，各共有人应及时在房屋确权登记时载明自己的权利，同时介于物权登记中存在的疏漏，买受人应在交易前了解清房屋的权属情况，尽到相关的注意义务，取得全部共有人的同意，以避免日后的纷争。



安徽省马鞍山市人民政府办公室


关于印发马鞍山市卷烟零售点布局规定的通知

马政办[2008]86号


当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：

《马鞍山市卷烟零售点布局规定》已经2008年11月24日市政府第20次常务会议审议通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。









二〇〇八年十二月三日









马鞍山市卷烟零售点布局规定

第一条 为规范卷烟零售市场经营秩序，合理配置卷烟零售市场资源，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖许可证管理办法》等法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于马鞍山市行政区域内从事卷烟零售经营的单位和个人。

第三条 卷烟零售点布局遵循以下原则：

（一）总量控制原则。卷烟零售点总数控制在常住总人口数的3.5‰以内。烟草专卖行政主管部门可根据不同区域经济发展水平、卷烟消费水平和零售户的实际情况，适当增加卷烟零售点。

（二）公开、公正原则。烟草专卖行政主管部门向社会公开申请办理烟草专卖零售许可证的条件及卷烟零售点布局的有关规定，公示烟草专卖零售行政许可的结果，并在审查发证过程中切实做到平等保护相关当事人的合法权益。

（三）受理在先、先出后进的原则。当两个或两个以上的申请均符合烟草专卖零售许可证发放条件和布局要求时，烟草专卖行政主管部门根据受理时间的先后顺序做出发放决定；当持有许可证的零售户数量达到规定的发放证数时，烟草专卖行政主管部门及时将额满信息向社会公布，并停止发证，直到有烟草专卖零售许可证被依法吊销或注销后，方可继续发放许可证。

（四）弱势群体优先原则。烟草专卖行政主管部门在许可设置零售点时，对残疾人、烈属、下岗职工、低保户等社会特殊群体予以照顾，在同等条件下优先予以办证。在符合总量控制、先出后进原则的前提下，可不受间距限制。

第四条 卷烟零售点布局的间距和数量要求：

（一）城区（含当涂县城，下同）繁华路段和农村集镇卷烟零售点之间单边间距原则上不少于50米；城区其他地域卷烟零售点之间单边间距不少于80米。

（二）农村按自然村设置卷烟零售点。50户以下的自然村可设置1个卷烟零售点；50户以上的自然村每增加50户可增设1个卷烟零售点。偏远或人口稀少的乡村根据人员聚居点合理设置。

（三）城区居民区内原则上每200户居民设置1个卷烟零售点，总量不超过居民区总人口数的2.5‰；

（四）国道、省道、乡镇公路两侧除城区、集镇段外，按所在自然村的人口设置零售点；

（五）火车站、汽车站内的卷烟零售点不得超过3个。

（六）所有综合商贸市场内的卷烟经营者不得集中经营。200户摊位以下的综合市场卷烟零售点不得超过3个；200户摊位以上的，每增加50户增设1个卷烟零售点，最多不得超过8个，且不能设立在同一地址、门牌号内。

第五条 下列情形可不受卷烟零售点间距的限制：

1、有一定规模的宾馆、酒店以及驻军部队等特殊场所，因对内经营需要的；

2、市区营业面积在200平方米以上、县城营业面积在100平方米以上的大中型副食品商场、超市、便利店。

第六条 下列特殊区域、场所，禁止设置卷烟零售点：

（一）经营农药、化肥、油漆等有毒有害物品的商店和加油站等易燃易爆场地以及重点防火区域内；

（二）中小学校内及校门口半径100米范围内的区域；

（三）流动摊点、电话亭、报刊亭等不固定经营场所；

（四）影剧院、歌舞厅、音乐厅、展览馆、博物馆、美术馆、图书馆、网吧等人口密集的公共场所；

（五）不能与住所相独立的固定经营场所；

（六）烟草专卖行政主管部门判定的其他不宜设置卷烟零售点的场所。

第七条 下列单位或个人依法不予许可从事卷烟零售经营：

（一）外商投资的商业企业或者个体工商户以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式申请从事卷烟零售经营的；

（二）各类综合性批发市场及商业批发企业和个人；

（三）粮油店、理发店、布店、修理铺等主营或零售业务具有明显的专项性、集中性特点的个体商店；

（四）取消从事烟草专卖业务资格不满三年的；

（五）在申请办理烟草专卖零售许可证时隐瞒有关情况或者提供虚假材料，烟草专卖行政主管部门做出不予受理或者不予许可决定后，一年内再次提出申请的；

（六）以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖零售许可证被撤销后，三年内再次提出申请的；

（七）未领取烟草专卖零售许可证经营卷烟零售业务，并且一年内被执法机关处罚两次以上，在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的；

（八）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他不予发证的单位或个人。

第八条 对原已设立的但与本规定要求不符的卷烟零售点，其烟草专卖零售许可证有效期期满后，不予延续。

第九条 本规定由马鞍山市烟草专卖局负责解释。

第十条 本规定自发布之日起施行。