挪用资金还是职务侵占?/王永刚

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 16:39:46   浏览:9116   来源:法律资料网
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被告人夏某系某镀锌公司业务员。2009年5月夏某利用职务便利,收取北京两公司给付镀锌公司镀锌费19万元,未及时报告镀锌公司,后夏某将该款项用于自家修盖房屋及日常生活支出。2012年镀锌公司与北京公司对账时发现被告人夏某私自截留公司业务款,经催要,夏某将该19万元款项全部归还镀锌公司。

[审判]:
对于本案的处理,存在两种分歧意见:
第一种意见认为,夏某的行为构成了职务侵占罪。理由有三:首先,夏某利用便利,将公司业务款项加以扣留,且数额较大,客观上实施了职务侵占罪的行为。根据刑法第271条规定,职务侵占罪客观方面表现为利用职务或工作的便利将本单位数额较大的财物非法占为已有。所谓利用职务的便利,是指行为人利用自己主管、经营或者参与本单位工作的便利;所谓利用工作的便利,是指行为人直接利用承担本单位工作的便利条件。侵占的方式有收款不入帐,将自己管理的财物加以扣留,用欺骗的方法占有自己管理的财物等等。其次,夏某符合职务侵占罪的主体要件。根据刑法第271条规定,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三,夏某具有非法占有公司财物的故意。因此,夏某的行为构成了职务侵占罪。
第二种意见认为,夏某的行为构成挪用资金罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务或工作的便利,将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大,超过三个月未归还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。从以上定义可见,两罪的主体要件相同,客观方面也有相似之处,其区别主要表现在:一、行为不同。职务侵占罪是将单位财物据为已有,因而侵犯了单位财物的所有权整体;挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金,因而只是侵犯了单位资金的占有权和使用权。二、故意内容不同。职务侵占罪的行为人是不法占有的故意,主观上不具有归还的意图;挪用资金罪的行为人是暂时占有、使用的故意,主观上具有归还的意图。三、对象不同。前者的对象既有资金,也包括其他财物;后者的对象只能是本单位的资金。
结合本案,夏某作为公司的业务员应当知道将涉案款项据为已有、永不归还是不可能的,其并未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为,也没有采取截留业务款项后逃匿、躲避等方式,经查其支出相关款项确系其家中急用,其主观方面应当是想将公司业务款项挪作他用,待日后归还。不能因为夏某未及时上交这笔钱,而武断认定其据为已有。挪用资金数额较大不归还的情况比较复杂,正如夏某是主观上想还,而客观上不能及时归还,对这种情况应当认定为挪用资金罪。
笔者同意第二种意见。

景县人民检察院 王永刚

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关于营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税有关预算管理问题的通知

财政部 国家税务总局 中国人民银行


关于营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税有关预算管理问题的通知

财预[2012]65号


上海市财政局、国家税务局、地方税务局,中国人民银行上海总部,财政部驻上海市财政监察专员办事处:

  根据《营业税改征增值税试点方案》(财税[2011]110号)和《营业税改征增值税试点地区适用增值税零税率应税服务免抵退税管理办法(暂行)》(国家税务总局公告2012年第13号),现就营业税改征增值税试点后,部分服务贸易实行零税率政策中有关预算管理问题通知如下:

  一、零税率应税服务“免、抵、退”税款中退税部分由主管税务机关办理,退税资金从中央金库统一支付。

  二、从2012年起,在《政府收支分类科目》1010105项“改征增值税出口退税”下增设01目“改征增值税出口退税”。具体科目及说明见附件。

  三、免抵税款调库办法另行下达。

  附件:2012年政府收支分类科目修订情况表



  财政部 国家税务总局 中国人民银行

  二○一二年五月十五日



附件下载:

2012年政府收支分类科目修订情况.doc


2012年政府收支分类科目修订情况表
修订情况 修订后
类 款 项 目 科目名称 科目说明
新增 101 01 05   改征增值税出口退税 反映从中央国库办理的改征增值税出口退税和按“免、抵、退”办法调减的增值税。
      01 改征增值税出口退税 中央收入退库科目。反映从中央国库办理的改征增值税出口退税。



聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方出售房屋的效力认定
(关于婚姻法解释三第十二条居住权的修改意见)

王礼仁


  2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第十二条规定:
  登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋,一方未经另一方同意将该房屋出售,第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持,但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。
  夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的,离婚时另一方有权请求赔偿损失。
  一、第十二条所涉及的焦点——一方出售用于共同居住的房屋是否适用善意取得
该解释第十二条对于一方出售房屋的效力问题,争议较大的主要是:用于夫妻或家庭共同生活居的房屋是否善意取得问题。现在又不少人(包括高层立法机关)提出反对意见。我认为,用于夫妻或家庭共同生活居的房屋,不适用善意取得的规定是正确的。而且包括一方个人所有的房屋,如果是用于夫妻或家庭共同生活居的,亦不适用用善意取得。
  二、一方出售用于共同居住房屋的司法现状
  物权法颁布后,我曾对婚姻法如何适用物权法问题,作过专门调研,其中包括一方出售用于共同居住房屋的效力问题在内 。
  从这次调研的情况看,夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋,在司法实践中一般都认定为有效。特别是一方出售用于夫妻或家庭共同居住的个人房屋,普遍认为有效。其理由是:个人的财产个人有权处理,不需要他人同意。根据我国目前的法律规定看,这种理解和处理,并无不当。但从亲属法(婚姻法)的角度来看,一方未经对方同意,擅自处分“用于共同居住”的房屋或“共同生活”的其他财产,则侵害了另一方的权利。这在许多国家是明文禁止的,即夫妻一方出售用于共同居住的房屋或“共同生活”的其他财产,属于绝对无效,第三人没有抗辩权。
  我国对这方面尚无法律规定,但在司法实践中也出现了涉及居住权的案例,王女士和李先生于2000年8月登记结婚,婚后一直居住在李先生父亲名下的一处单元房内。2004年9月,李先生向法院提起诉讼,请求解除与王女士的婚姻关系。法院判决准予离婚,并判令原居住房屋由双方各居住一间。然而在判决生效前,李父已将该房屋出卖给第三人,并办理了产权过户手续,从而导致判决无法履行。法院遂启动再审程序。再审时,一审法院判决双方住房均自行解决,李先生给付王女士经济帮助6万元。李先生对此提起上诉,二审法院又撤销了给付经济帮助的判决。王女士不服,向法院申请再审,被驳回,于是她以李父侵犯了自己的居住权为由将其诉至法院,请求判决李父一次性支付住房经济补偿费6万元。 法院经审理认为,王女士和李先生对结婚后共同居住的房屋均享有居住权,李父在离婚判决尚未生效时即将房屋出卖,其行为存在过错,并造成王女士无房居住,故侵犯了王女士的居住权。虽然李父对诉争房屋享有处分权,但这不能对抗王女士居住权丧失的事实,因此判决李父给付王女士住房补偿费6万元。
  这个案例的处理,虽然在一定程度上保护了当事人的权利,但由于没有相关的法律保障,其处理并不完美。
  三、应当通过司法解释规定,夫妻一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的房屋无效
  物权法草案四次审议稿第十五章对“居住权”作了规定。但正式通过的物权法没有规定居住权,全国人大法律委员会副主任委员胡康生向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报物权法草案的修改情况时表示,对物权法要不要规定居住权,一直有争论。胡康生表示,法律委研究认为,居住权的适用面很窄,基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定,基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定,这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且,居住权大多发生在亲属朋友之间,一旦发生纠纷,可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此,法律委建议将草案第十五章删去。 这就是无权法之所以没有规定居住权的原因。
  居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利,表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。因而,居住权主要存在于婚姻家庭领域。在物权法中不设立居住权,有其合理性。但在国外,不少国家民法典亲属法中,都有关于居住权或财产用益权的规定。居住权理论上又称之为“人役权”,所谓人役权,是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利,即以他人之物供自己使用和收益的权利。
  在德国、瑞士、法国民法典以英国、美国部分州都有这种类似法律规定。法国民法典第215条第3款:“夫妻各方,未经他方同意,不得擅自处分家庭住宅据以得到保护的权利,也不得处分住宅内配备的家具。对处分行为未予同意的一方配偶,得请求撤销处分。请求撤销处分行为的诉权,得在知道之日起一年内行使。”依据德国民法典第1365条第1款处分全部财产和依据第1369条第1款处分家庭用具行为的效力是:(1)依据联邦法院的判例,“依1365条第1款的规定,需要征得对方同意的处分行为,排斥善意取得制度或公信制度的适用”, 依据1369条第1款的规定,需要征得对方同意的行为“排斥第932条善意取得制度的适用。”其理由是“第1365条和第1369条属于绝对性的让与禁止规定,不能援用第135条第2款的规定”
  我国司法实践中,已出现了一方出售房屋侵害他人居住权的案例,对此应当引起重视。我们建议,应当尽快完善这方面的法律或司法解释,明确规定夫妻一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的房屋(无论是共有或一方自己所有),都应当认定无效。而且是绝对无效,不存在善意区的问题。其具体理由是:
  1、对于一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的房屋共有房屋自有房屋,如果承认善意取得,则可能造成部分人丧失居住权,丧失基本的生存条件。
  2、对于用于共同居住的一方所有房屋,如果承认所有权人有任意处分权,承认其出卖有效,将会使物权法用益物权在婚姻法不能得到贯彻。
  3、对于用于共同居住的一方所有房屋,如果承认所有权人有任意处分权,所有权人将会逃避法律责任。对于离婚时需要以住房帮助的,则会在离婚之前将房屋出售他人。从而使离婚房屋帮助不能实现。
因而,为了保护夫妻一方的居住权,应当对一方擅自出售用于共同居住的房屋,加以特别保护和限制。一是对用于共同居住的一方所有的房屋,限制其处分;二是设立绝对无效制度,即对于用于共同居住的房屋,不论是共有,还是一方所有,都绝对无效,不适用善意取得。
  那么,是直接规定居住权,还是通过间接规定保护居住权,值得研究。
  由于物权法没有规定居住权,目前要重新规定居住权,要复杂一些,难度稍大一些。如果要规定居住权,通过修改物权法来实现的可能性不大,则要待修改婚姻法时,在婚姻法中进行规定,其时日旷久。为了简捷易行,目前可以采取间接规定的办法。一是在对物权交易效力的解释时,直接明确规定,夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋无效。二是物权法第一百一十七条规定了用益物权( 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利)。在对用益物权解释时,直接明确夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋或其他财产无效。
  目前的司法解释采取了第一种办法,但还不够完善,应当坚持和完善。