甘肃省陇南市人民政府办公室


陇政办发〔2006〕8号


陇南市人民政府办公室关于陇南市农业植物生物灾害控制应急预案的通知



各县(区)人民政府，市政府有关部门：

《陇南市农业植物生物灾害控制应急预案》已经市政府同意，现转发你们，请认真组织实施。





二00六年一月十三日









陇南市农业植物生物灾害控制应急预案



1．总则

1．1目的

为防止农业重大植物生物灾害的发生、蔓延及危害，确保在发生重大农业生物灾害时能够及时、迅速、高效、有序地采取应急控制措施，保障我市农业生产及环境安全，实现农业可持续发展，促进农业增效、农民增收和维护社会稳定，特制定本预案。

1．2工作原则

坚持以“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻科学发展观，建立依法、科学的农业生物灾害控制机制。使生物灾害控制工作法制化、规范化和制度化。按照统一领导、快速反应、分级控制的原则，建立农业植物生物灾害控制应急快速反应机制，做好技术、物资、资金储备，增强应急处理能力。根据农业植物生物灾害预警级别，启动相应级别的组织领导体系和工作方案。切实做好农业植物生物灾害应急控制工作，保障农业生产及环境安全，保护农民利益不受损害。

1．3编制依据

本预案主要根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《植物检疫条例》、《植物检疫条例实施细则(农业部分)》和其他植物检疫法规，并按国际植物保护及植物检疫有关协议、标准、原则进行编制。

1．4适用范围

本应急预案适用于市内可以预见的国家禁止入境的一类、二类植物检疫性有害生物、全国植物检疫性有害生物、甘肃省补充植物检疫性有害生物、新发生危险性有害生物等突发性植物疫情，以及小麦条锈病、二代粘虫、蝗虫、田鼠等重大农业植物生物灾害。

2.组织机构与职责

2．1应急组织机构与职责

市、县(区)人民政府要成立农业植物生物灾害应急控制工作领导小组(指挥部)，研究决定本辖区内农业植物生物灾害控制工作的重要事项和重大决策，负责组织、协调本辖区农业植物生物灾害控制工作。领导小组(指挥部)由政府主管领导任组长(总指挥)，成员由政府农业、财政、民政、公安、交通、科技、宣传、上商、通讯等有关部门主要负责人-组成。

领导小组(指挥部)设立办公室，挂靠同级农业行政主管部门，具体负责实施本预案及本辖区农业植物生物灾害控制的日常工作。

市县农业行政主管部门及其所属的植保植检机构要做好本辖区农业植物生物灾害的监测、预警、控制等相关技术研究工作。

2．2应急组织体系

农业植物生物灾害应急控制工作由本级人民政府统一领导，农业、财政、民政、公安、交通、科技、宣传、工商、通讯等有关部门分工负责。发生重大农业植物生物灾害时，市、县(区)人民政府按预警级别启动应急预案；各级农业植物生物灾害应急控制领导小组(指挥部)做好组织协调工作；农业部门负责重大病虫害监测预警、传播途径调查和封锁、控制、扑灭等应急防治工作；财政部门做好重大病虫害应急控制经费安排；民政部门做好受灾农户的生活安排；上商部门做好物资供应的市场监管工作；交通部门保障灾害控制物资顺利运输及配合做好生物灾害封锁工作；科技部门做好生物灾害控制科学技术研究方面的立项工作；宣传部门及时宣传生物灾害控制工作及普及有关知识；通讯部门负责保障应急控制通讯顺畅。

2．3应急联动机制

发生重大农业生物灾害时，根据预警级别及时启动该相应级别的应急预案，严格执行疫情的监测、预警、报告、决策、处理制度。应急指挥部统一领导和组织发动相关部门密切配合与协作，落实好各项应急措施，统一联防联动，切实做好对重大农业植物生物灾害控制以及保护区的保护工作。

3．预测、预警

3．1信息监测与报告

市、县(区)人民政府要建立和完善农业植物生物灾害监测系统，各级农业行政主管部门及所属植保、植检机构要及时收集可能对本行政区域造成重大影响的农业植物生物灾害信息，应在本行政辖区设立农业植物生物灾害监测点，按早发现、年报告、早处置的原则，对检疫危险性有害生物及重大生物灾害进行动态监测和严密监控。

严格农业植物生物灾害监测制度。各级农业部门所属植保、植检机构要坚持开展病虫害监测工作，特别要做好植物检疫性有害生物、新发生危险性有害生物、气流传播的植物病害、迁飞性害虫和蝗虫、鼠害等重大植物有害生物的调查、监测工作，多渠道收集农业植物生物灾害发生信息，及时分析预测农业植物生物灾害发生趋势。

严格农作物重大病虫害情况报告制度。县(区)病虫测报机构监测的迁飞性害虫、流行性病害数据每5天内向上级业务部门报告；发现农业植物检疫性、新发现危险性有害生物或蝗虫群集、鼠害异常情况时，2天内县(区)农业部门所属植保植检站要向当地农业行政主管部门和上级植保植检机构报告。农业行政主管部门及上级植保植检站接到农业植物生物灾害报告后，须立即派员到现场调查情况和鉴定有害生物样本，3天内完成风险分析，并报告当地政府农业植物生物灾害控制工作领导小组(指挥部)及上级农业行政主管部门。

3．2预警

市、县(区)农业部门及所属的植保植检站在发现农业植物生物灾害并进行风险分析，报告当地政府农业植物生物灾害控制工作领导小组(指挥部)后，市、县(区)人民政府农业植物生物灾害控制工作领导小组(指挥部)按本预案确定的生物灾害预警级别启动预警机制，组织有关部门迅速落实应急控制措施，开展灾害控制工作。

重大病虫害预警应以文件形式传达，仅在特殊或非常紧急的情况下可以先以传真或电话传达，后补发正式书面文件。预警机制启动后，农业行政主管部门及所属植保植检站为第一响应队伍。

3．3预测预警支持系统

市县(区)人民政府应该建立完善的疫情监测预警系统，建立健全各级植保植检机构，完善技术指导系统，配备相关信息传递设备，加强对专业人员技术培训，建立行政、技术推广、科研相结合机制，使农作物重大病虫害监测预警信息传递与反馈及时、高效、便捷，并达到信息资源共享以及应急指挥有力。

3．4预警级别及发布

农业植物生物灾害根据其发生种类、发生范围、危害严重程度分为四个预警级别：

一般(Ⅳ级)生物灾害预警：在境内已有发生的植物检疫性有害生物为害面积占种植面积15%以下；或小麦条锈病预计发生35％以下或二代粘虫等重大病虫害发生面积占种植面积15％以下；或发生蝗虫亩虫量达3万头；或30%农田出现田鼠捕获率达20％的鼠害。对农业生产和环境安全构成一定威胁，造成一定危害。

较重(Ⅲ级)生物灾害预警：在3个县(区)范围发生境内未发生过的国内植物检疫性有害生物为害；或小麦条锈病预计发生35-50％；或二代粘虫等重大病虫害发生面积占种植面积15-35％；或发生蝗虫亩虫量达5万头，虫源地面积达10万亩；或30％农田出现田鼠捕获率，达30％的鼠害。对农业生产和环境安全构成较严重威胁，造成较严重危害。

严重(Ⅱ级)生物灾害预警：在3个以上县(区)范围发生国家禁止进境二类植物检疫性有害生物；或小麦条锈病预计发生50-70％，或二代粘虫等重大病虫害发生面积占种植面积35-50％；或发生蝗虫亩虫量达7万头；或40％农田出现田鼠捕获率达30％的鼠害。对农业生产和环境安全构成严重威胁，造成严重危害。

特别严重(I级)生物灾害预警：在1个县(区)以上发生国家禁止进境一类植物检疫性有害生物疫情；或发生在国内有较重危害记录、在省内未有发生记录的国内植物检疫性有害生物疫情；或小麦条锈病预计发生70％以上，或二代粘虫等重大病虫害发生面积占种植面积50％以上；或发生蝗虫亩虫量达10万头以上；或5 0％农田出现田鼠捕获率达30％的鼠害；或发现人鼠共发流行病。对当地农业生产和环境安全构成特别严重威胁，造成特别严重危害，或危及人类健康或生命安全。农业植物生物灾害预警级别由县级以上人民政府根据农业行政主管部门对农业植物生物灾害进行鉴定和风险分析报告确定，并通报当地相关部门和逐级上报上级人民政府和农业行政主管部门。农业植物生物灾害发生轻重按预警级别分别用蓝色、黄色、橙色、红色表示。

4．应急响应

4．1分级响应

4．1．1四级响应

县(区)农业主管部门组织专家确认并发出病虫灾害Ⅳ级预警和启动应急预案四级响应；县(区)农业行政主管部门要迅速组织对农业植物生物灾害进行全面调查评估，制定控制或扑灭工作方案，组织农业行政及技术人员采取控制或扑灭措施；并将灾害发生和控制结果上报市农业行政主管部门，同时做好启动三级预案响应准备。

4．1．2三级响应

县(区)农业主管部门组织专家确认并报同级人民政府发出农业植物生物灾害三级预警和启动应急预案三级响应。在应急预案三级响应启动时，县(区)人民政府立即组织协调各乡镇人民政府及县(区)相关部门开展农业植物生物灾害控制或扑灭工作，并上报市人民政府和农业行政主管部门；县(区)农业行政主管部门要迅速组织对农业植物生物灾害进行全面调查评估，划定灾害区域，制定农业植物生物灾害控制或扑灭工作方案，组织农业行政及技术人员采取控制或扑灭措施；县(区)其他相关部门配合做好农业植物生物灾害控制或扑灭工作；并做好启动预案二级响应准备。市农业行政主管部门应加强对灾害控制工作的督促指导，并组织调查灾害发生情况。

4．1．3二级响应

根据县(区)人民政府报告及市农业行政主管部门组织专家确认，并报告市政府发出农业灾害二级预警和启动应急预案二级响应。在应急预案二级响应启动时，市政府立即组织协调各县(区)政府及市相关部门开展农业植物生物灾害控制或扑灭工作，并上报省级人民政府和农业行政主管部门；市农业行政主管部门要迅速组织对农业植物生物灾害进行全面调查评估，划定灾害区域，制定农业植物生物灾害控制或扑灭工作方案，组织农业行政及技术人员采取控制或扑灭措施；市级其他相关部门按预案要求配合做好农业植物生物灾害控制或扑灭工作；县(区)人民政府及相关部门按市人民政府部署，认真落实本区域农业植物生物灾害控制或扑灭工作，并做好启动预案一级响应准备。

4．1．4一级响应

根据市农业行政主管部门组织专家确认，报告市政府发出农业植物生物灾害I级预警和启动应急预案一级响应，同时上报省人民政府和省农业行政主管部门。在应急预案一级响应启动时，市政府立即通知发生农业植物生物灾害的县(区)政府，组织、协调、督促有关县(区)做好农业植物生物灾害控制或扑灭工作，制定全市农业植物生物灾害控制或扑灭工作方案，组织农业行政及技术人员采取控制或扑灭措施；县(区)人民政府及相关部门要按市政府部署，认真落实本区域农业植物生物灾害控制或扑灭工作。 如发现人鼠共患流行病时，同时启动《陇南市突发公共卫生事件应急预案》。

4．2信息共享和处理

市县(区)人民政府应建立健全疫情信息系统。各级农业行政主管部门应及时收集农业植物生物灾害信息，对本行政区域内的农业植物生物灾害情况进行分析，并及时报送同级人民政府和上级农业行政主管部门。市县(区)人民政府应及时内部通报农业植物有害生物灾害情况。农业植物生物灾害信息传递应按规定做好保密工作。

4．3基本响应程序

4．3．1基本应急

县(区)人民政府启动应急预案以后，要实行统一领导和指挥，各部门职责明确、分工合作，积极做好农业植物生物灾害应急控制或扑灭工作。农业行政主管部门要制定农业植物生物灾害控制或扑灭工作方案并立即实施，负责农业植物生物灾害的监测预警以及应急封锁、控制、扑灭所需的经费和药械物资储备管理工作，组织力量封锁控制或扑灭农业植物生物灾害，同时采取措施切实做好对保护区的保护工作。财政部门要保障农业植物生物灾害应急控制专项资金及时到位， 民政、公安、交通、科技、宣传、工商、通讯等有关部门以及应急防治指挥部的其他成员单位，应该在各自的职责范围内密切配合农业行政主管部门做好农业植物生物灾害应急控制相关工作。

4．3．2扩大应急

在农业植物生物灾害发生区，启动相应应急预案以后，如果仍不能有效控制农业植物生物灾害，县(区)人民政府应及时向市政府报告，请示提高农业植物生物灾害预警级别，并紧急启动相应级别的农业植物生物灾害应急预案，以确保农业植物生物灾害得到彻底的控制，避免对农业生产造成更加严重的经济损失。

4．4指挥与协调

在农业植物生物灾害发生区，立即建立以该级行政区域政府为主、有关部门和相关地区协调配合的领导责任制和农业植物生物灾害应急指挥机构，由该级政府统一领导、统一指挥当地的农业植物生物灾害应急控制或扑灭工作，组织协调各有关部门和单位密切配合开展工作。

4．5新闻报道

农业植物生物灾害大多数属国家机密或秘密，广播、电视、报刊杂志等新闻媒体对农业植物生物灾害的报道，应该在遵守国家保密法的前提下，必须首先征得上级农业行政主管部门的允许，信息来源必须是通过正常渠道获得。新闻媒体在报道过程中，应该本着保密和宣传教育的原则，防止泄密事件的发生，避免给国家政治、经济和社会带来不利影响。

4．6应急结束

农业植物生物灾害得到有效控制后，由县(区)人民政府向市政府提出结束应急响应书面申请，市农业行政主管部门组织专家组对农业植物生物灾害控制或扑灭情况进行评估，如确认达到农业植物生物灾害控制或扑灭标准后，同意当地人民政府结束应急响应。

5．后期处置

5．1善后处置

市、县(区)人民政府应对农业植物生物灾害后重建及恢复生产给予经费及物资救助，实施农业植物生物灾害应急控制或扑灭措施造成的人民群众合法财产损失及征用劳务、物资等，由农业行政主管部门组织进行评估并报告同级人民政府申请补助。农业主管部门及所属的业务机构，做好农业植物生物灾害处理现场清理工作和灾后恢复生产的技术指导，做好种子、苗木、农药、化肥调运协调工作。

5．2社会救助

各级人民政府及民政部门要及时做好农业植物生物灾害受灾户的救助工作。

5．3调查和总结

农业植物生物灾害控制或扑灭工作结束后，县(区)农业行政主管部门对农业植物生物灾害发生的原因进行调查、分析，调查应急防治效果、灾后损失，建立农业植物生物灾害档案，在调查研究的基础上，对实施农业植物生物灾害应急控制工作进行总结分析，形成书面材料上报本县(区)人民政府及市农业行政主管部门备案。

6．保障措施

6．1通信与信息保障

各级农业行政主管部门要指定应急响应的联络人和联系电话；一级应急响应生效时，各级农业植物生物灾害控制领导小组(指挥部)办公室应设立值班制度，安排人员值班，每3天向上级农业行政主管部门上报一次灾害情况。

6．2应急队伍保障

市、县(区)两级都要组建以农业行政管理人员和植保专业技术人员组成的农业植物生物灾害应急控制队伍。加强专业技术人员培训，提高应急控制队伍人员的专业素质和业务水平，为应急预案的启动提供强大、高素质的应急队伍保障。在启动农业植物生物灾害控制应急预案时，要根据实际情况充分发挥农民群众等社会各界力量的作用。三、四级响应启动时由县(区)、乡镇级人民政府指挥并组建应急防治专业队伍；一、二级响应由市人民政府指挥，县(区)、乡镇级人民政府组建应急防治专业队伍。

6．3交通运输保障

在发生农业植物生物灾害时，根据有关法律对植物检疫危险性疫情实施封锁措施的要求，上报省政府批准在主要交通要道设立植物检疫检查站，对过往车辆装载的货物及其运输路线进行检查，发现携带有检疫性有害生物，则必须经过检疫除害处理后方可放行，防止疫区疫情扩散蔓延。

6．4物资保障

市、县(区)两级建立农业植物生物灾害应急处理物资储备制度，农业行政主管部门负责本辖区的物资储备管理工作。对农业植物生物灾害严重发生区，有关县(区)人民政府应该及时调拨救助物资，保证当地受灾农民生活，并帮助灾农重建或恢复农业生产。有关部门要加强区域内市场物价监督管理，避免不法商人哄抬物价，维护正常社会秩序。

6．5经费保障

市、县(区)人民政府都要设立农业植物生物灾害控制储备金各10万元，列入财政预算，用于农业植物生物灾害的应急控制工作。财政部门对专项资金的使用和管理情况进行严格的监督检查，保证专项资金专款专用。在应急状态时，财政部门应保证农业植物生物灾害控制专项资金及时到位。应急响应启动时，由农业行政主管部门提出经费使用计划，经同级财政部门核拨。

6．6社会动员保障

在农业植物生物灾害发生区，通过宣传、培训等多种形式对农业植物生物灾害的发生、危害、防治等措施向农民群众进行广泛宣传，积极调动农民群众对农业植物生物灾害控制的积极主动性，为开展农业植物生物灾害的联防联治奠定群众基础。

6．7技术储备与保障

在农业生物灾害发生区要调集本地农业植物保护技术骨干力量，必要时申请省和国家组织技术顾问小组加强对农业植物生物灾害控制工作的技术指导，为农业植物生物灾害控制的决策提供技术支持。

6．8医疗卫生保障

优先选用高效、低毒、安全的农药；应急专业队伍实施应急防治时应严格按农药安全使用技术规程操作；田鼠应急响应，并伴有人鼠共患流行病出现时，按突发公共卫生事件处置。

7．宣传、培训

7．1公众宣传教育

县(区)人民政府应该向社会公开农业植物生物灾害控制报警机构和电话等。通过广播、电视、报刊杂志、制作VCD光盘、印发宣传资料等多形式、多渠道广泛宣传农业植物生物灾害控制法律法规及控制技术知识，提高公众的法律法规意识及支持和参与农业植物生物灾害控制的自觉性。

7．2培训

各级农业行政主管部门要明确建立培训制度，加强对植物保护技术人员和专职植物检疫员的岗前专业知识和技能培训，确保专职植物检疫员持证上岗，上岗后进行定期培训以更新业务知识和技术。

8．附则

8．1预案管理

预案的修订与完善，由市农牧局根据实际需要提出书面修改意见，报市政府同意后进行修订与完善。

8．2监督检查与奖惩

市、县(区)农业行政主管部门作为监督主体，对本级相应的农业植物生物灾害应急预案实施的全过程进行监督检查，每3年组织进行一次农业植物生物灾害应急控制工作先进评选活动，报请同级人民政府对农业植物生物灾害控制工作先进单位和个人进行表彰。

对于启动应急预案后实施工作不力的单位或个人，尤其是因此造成了巨大经济损失的单位或个人要进行通报批评，并视情节轻重对主要负责人做出行政处罚。

8．3制定与解释

本预案由陇南市农业植物生物灾害控制应急指挥部办公室负责制定和解释。

联系人：陈晓云 陈宏 联系电话：8213001。

根据本预案，县(区)农业主管部门可制定相应的应急预案。

8．4预案实施时间

本预案自发布之日起实施。




浅析许霆案

项盛林 xsl_law@163.com


摘要：2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，各种观点层出不穷。其中，以许霆不构成犯罪为代表，亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪，但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足，浅要分析许霆案。
关键词：许霆，ATM机，盗窃，信用卡，量刑

在全面分析许霆案前，首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日，广州市中级人民法院做出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言，其实并不复杂，但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前，司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点，笔者认为是错误的。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。显然，许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物，也显然不是遗忘物或埋藏物。所以，认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指：1、使用伪造的信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为，许霆的行为即属于“恶意透支”，许霆的信用卡（根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转帐结算，存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此，除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借记卡也属于信用卡，许霆持有的工资卡是一种电子支付卡，也属于信用卡的饿一种）虽本身不具有透支功能，但由于ATM机出错，使得该卡具有的透支功能，许霆在这一错误的授权下，连续的以非法占有为目的，在ATM机上取款，数额较大，在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为，许霆的行为完全不属于恶意透支，也就谈不上信用卡诈骗罪。首先，许霆持有的信用卡并不具有透支功能，许霆之所以能前后共取款17万5千元，利用的是银行ATM机出错，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM机出错，使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM机出错，授予许霆的信用卡以透支功能，那么，该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支，在其他未出错的ATM机上也能透支。所以，不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为，许霆首先不构成盗窃罪，亦不构成侵占罪等诸罪，根据“罪刑法定”原则，理应认为不构成犯罪。其认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会，取款17万5千元，其行为不符合盗窃罪的构成要件，当然不构成盗窃罪。
笔者认为，在此案中，有几个问题需要研究。
首先，许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与，秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为，盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。
其次，ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构，也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；(三)保险公司、保险资产管理公司；(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以，可以认为ATM机是金融机构，但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以，ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中，法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后，法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然，根据《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说，“数额特别巨大的标准是：公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上，便会被判处无期徒刑或死刑。据此，广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是，笔者认为，这一判决是不合理的。法院机械地运用法律，简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释，判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
（一）法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。
（二）我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢？恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。
（三）法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。
综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法（特别是在刑事法里面）里面，这样的机械算数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。





参考文献：
[1]夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，634页
[3]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，768页
[4]龙卫球：《告别算数司法，请从许霆案始！》 载于《南方周末》A8版2008.2.21