工程索赔诉讼之合同无效与解除/于长义

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:03:16   浏览:9921   来源:法律资料网
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内容摘要
工程施工合同效力和解除的合法性,直接决定了合同当事人的利益诉求。因此,对每一个案件,在确定诉求前,应首先对合同效力、合同解除的法律后果作出正确的预判。本文旨在对工程施工合同无效与解除情形及其法律后果的规定做一梳理,以便在工程索赔诉讼时,做到 “胸中有竹”。

关键词
工程索赔 诉讼请求 无效 解除

工程施工合同无效和解除直接关系到合同当事人的权利义务。如果合同无效,则除争议条款外其他合同内容对当事人没有法律约束力。如果合同无效,也不会存在合同解除问题,不会出现合同解除的违约责任问题,诸如可得利益损失的诉求就得不到法院支持。因此,工程施工合同无效和解除问题是在诉前必须考虑的重要问题。

一、 工程施工合同无效情形。
工程施工合同中,在哪些情况下会出现无效的情形呢?
根据《合同法》第五十二条规定了规定了五种无效情形,具体到工程施工合同中,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条,工程施工合同无效的情形主要包括:
1、招投标违法:即应招标不招标、中标无效的情形。(根据《招投标法》,中标无效的情形则包括:A、招标代理机构:泄密或串通,影响中标结果的;B、招标人:a泄密或实质谈判,影响中标结果的;b擅定中标人的;C、投标人串标、骗标或贿标的。)
2、施工人资质违法:即施工人无资质、低资质、(无资质)借资质的情形。
3、施工行为违法。转包、违法分包、(无资质)借用资质(并可没收违法所得)

二、工程合同无效处理
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,工程施工合同无效的处理分两种情况:a、合同无效,但验收合格的,参照合同付款;b、合同无效,又没有验收合格的,无权要求付款。

三、 工程施工合同解除情形
根据《合同法》第九十三、九十四条的规定,合同解除的情形包括如下六种:a、协商解除;b、解除条件成就;c、不可抗力或一方违约,致使不能实现合同目的;d、一方(明示或默示)不履行;e、一方迟延履行,经催告仍未履行;f、其他。《合同法》第九十六条同时规定,解除合同应通知对方,且自解除通知到达对方时解除。具体到工程施工合同中,合同解除情形分为发包人有权解除合同的情形和承包人有权解除合同的情形,常见情形如下:
1、发包人有权解除合同的情形:
A、承包人(明确表示或以行为表示)不履行合同的;
B、承包人迟延履行,(在约定期限内没有完工,)经催告在合理期限内仍未完工;
C、已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
D、承包人非法转包、违法分包的。
2、承包人有权解除合同的情形:
承包人须对发包人的下列情形先行催告,才能解除合同。
A、发包人未按约定支付工程款;
B、发包人供材等供货不符合强制性规定;
C、不履行协助义务。

四、 工程施工合同解除的法律后果
根据《合同法》第九十七条,合同解除后,尚未履行的不再履行;已经履行的,可视情形要求恢复、补救、赔偿。这里的“赔偿”,包括可得利益损失。具体到工程施工合同中,合同解除后,尚未履行的不再履行;已经履行的,应对工程质量进行验收:合格的,支付工程款;不合格的,应修复,并根据修复后是否合格决定是否支付工程款。同时,违约方应对守约方承担赔偿责任,包括合同履行后的可得利益损失。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》的通知
外经贸部办公厅



各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),各外贸中心,各总公司:
现将《国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》(国发〔1996〕4号)转发给你们,请结合本地区或本单位的实际情况,认真贯彻执行。

国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定

国发〔1996〕4号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
近两年来,贯彻执行中央关于加强和改善宏观调控的一系列政策措施取得了明显成效,经济秩序继续向好的方向转化。但是,随着整顿经济秩序、打击违法犯罪活动斗争的深入开展,也暴露出财税、金融等领域中的一些相当严重的问题,如一些企业伙同诈骗团伙大肆骗取出口退税、非

法套购外汇;一些金融机构搞“两本帐”,隐瞒存款、违规发放贷款;有些地方政府擅自将预算内资金转为预算外资金,逃避预算监督等。这些问题在有的地方和单位已发展到十分严重的程度。为此,国务院决定采取果断措施,依法坚决打击、严厉惩治骗取出口退税以及金融、财税领域中

的违法乱纪行为,并实行严格的监督管理办法。
一、部署专项斗争,开展全面检查,重点查处一批大案要案
(一)国家税务总局要会同有关部门对骗税活动开展专项斗争,查处一批典型案件。税务、外经贸、海关、银行、外汇管理、公安、审计、工商行政管理等部门和行政监察机关要紧密合作,根据已掌握的线索,有针对性地组织开展查处骗税、套汇、走私活动的专项斗争,特别是查处、

打击各种制造假报关单、假发票、假结汇单等进行骗税、套汇、走私的违法犯罪行动。各主管部门要定期派出检查组,分赴各地进行检查。
(二)中国人民银行要对非银行金融机构进行全面清理,取缔非法设立的金融机构;要对商业银行资金来源和运用情况进行现场稽核,彻底清查帐外经营、证券卖空、信用卡恶意透支和大额存款管理混乱等问题。
(三)财政部要对预算外资金的设立和管理进行全面检查,对预算收入转到预算外和拒不按有关规定纳入预算内管理的,以及擅自扩大预算外资金征收范围、提高征收标准、乱支滥用预算外资金的,要进行彻底清查。
(四)要加强对专项斗争的领导,各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各主管部门的主要领导要亲自抓,各有关部门要根据各自的职责,抓住重点,密切配合。各地区、各部门要加强对检察机关办案的支持,各有关部门要与检察机关建立案件移送等工作制度,坚决杜绝以罚代刑。


(五)通过开展专项斗争和全面检查,坚决查处上述领域中的各种违法乱纪问题。对涉及诈骗、贪污、受贿、行贿、渎职等违法犯罪问题的,要移送司法机关依法追究刑事责任。在处理违法乱纪案件时,要掌握好政策界限,对能够积极自查、主动交待的,可以从轻处理;对在本决定发

布后仍顶风作案的,一律从重惩处。
二、依照政纪和法纪从严查处、从严惩治违法乱纪活动
(一)要严格执行全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,从严查处、惩治骗税活动。企业事业单位从事或者参与骗税逃税活动的,包括虚开增值税专用发票和以少充多、虚抬价格、假冒或虚报出口,以及在进口中以多报少、假捐赠等逃税行为

的,一经查实,对直接责任人一律开除公职,对有关负责人予以撤职;根据法律和司法解释的规定,凡骗税逃税额1万元以上的,一律移送司法机关依法追究刑事责任。企业事业单位的负责人及业务人员为本单位谋利而蓄意造假骗取出口退税的,以诈骗罪或者骗取出口退税罪惩处。企业骗

取出口退税,情节严重的,停止对其出口退税,经贸部门撤销其对外贸易经营许可。国家有关机关工作人员因玩忽职守,造成国家税收损失5万元以上的,对直接责任人要给予记过以上行政处分,直至开除公职,对有关负责人要给予记过以上行政处分,直至撤职;凡参与骗税活动或因玩忽

职守,造成国家税收重大损失构成犯罪的,一律移送司法机关立案查处,依法追究刑事责任。对骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成重大损失的,要依照全国人大常委会的有关决定从重、从严惩治。
(二)要严格执行全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和有关法律,严厉打击金融违法犯罪行为。金融机构为逃避贷款规模控制,对所属公司或有关业务部门存贷业务不纳入统一核算上报的,要经审计稽核后纳入统一核算,并视情节和危害程度对有关负责人和直接责

任人给予行政处分。金融机构违反《中华人民共和国会计法》私设帐外帐,违章经营的,要撤销其主要负责人的职务,直至开除公职;对情节严重、造成重大损失,构成犯罪的,要依法追究其主要负责人的刑事责任,并追究上级单位负责人的责任,直至撤职;地方政府指使、强迫金融机构

搞帐外帐、违章经营的,要同时追究地方政府有关领导人的责任,直至撤职。金融机构管理松弛,发生重大案件或多次发生案件,造成重大损失的,要撤销其主要负责人的职务;对金融机构工作人员玩忽职守构成犯罪的,要移送司法机关依法追究刑事责任。对金融机构内外勾结从事或者参

与金融违法犯罪活动的,要依法严惩,并追究有关负责人的责任。
(三)对外汇指定银行违反规定无证擅自售汇的,要对直接责任人予以行政处分:(1)由经办人决定的,要对经办人予以行政处分,并将其调离岗位,直至开除公职;售汇单位无证售汇累计超过100万美元的,要追究有关负责人的责任。(2)由单位负责人批准或授意经办人无证

售汇的,在对直接责任人给予行政处分的同时,要追究有关负责人的责任,予以记过以上行政处分,直至撤职。(3)地方政府领导人要求银行无证售汇的,在对银行有关人员进行处理的同时,要追究政府有关领导人的责任,予以记过以上行政处分,直至撤职。
对从事或者参与套汇的单位负责人和直接责任人,比照上述办法处理。企事业单位违法套汇累计超过100万美元的,外汇指定银行停止对其售汇,经贸部门撤销其对外贸易经营许可。
对上述行为构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
(四)对隐瞒预算收入、将预算资金转为预算之外的,要将违反规定的收入全部上缴上一级财政。同时,要追究有关部门和本级政府领导人的责任,情节严重的,要降级使用,直至撤职;因玩忽职守构成犯罪的,要移送司法机关依法追究刑事责任。
(五)对违法刻制印章、印刷票证等的企业和个人,要依法从严惩治。
(六)对跨省、自治区、直辖市的重大案件,公安和司法等部门要加强领导,统一协调办案。
三、加强管理,强化监督机制,堵塞犯罪漏洞
(一)在进一步改进、完善出口退税政策的同时,税务、银行、海关、外经贸和外汇管理等部门要按照国务院有关规定,采取有效措施,建立经常和密切的工作联系制度,加强对出口退税凭证的审核和管理,严防不法分子造假骗税。税务部门要强化增值税专用发票的管理和稽核,继续

采取限量发售增值税专用发票,并对大面额发票采取计算机开票管理的做法。出口退税管理部门要严格事前审核,建立计算机联网交叉稽核制度。
(二)认真贯彻执行《中华人民共和国中国人民银行法》。中国人民银行各级机构要集中精力搞好金融监管。实行银行业与证券业、信托业、保险业和分业经营和依法管理。对非银行金融机构要进行重新审核、发证、登记。国有商业银行要按照《国务院批转中国人民银行关于中国工商

银行等四家银行与所属信托投资公司脱钩意见的通知》(国发〔1995〕11号)要求,认真做好与所属信托投资公司脱钩工作,并对银行附属的信托部、证券部、国际业务部、信用卡部和房地产信贷部进行全面稽核,严禁帐外经营。建立中国人民银行系统对各类金融机构业务的电脑监

控系统。各类金融机构要加强对其分支机构的检查稽核,实行干部交流制度、任期常规审计制度和离职审计制度。
中国人民银行要会同财政部、中国证券监督管理委员会尽快制定证券回购管理办法,对证券回购业务实行严格的规范化管理。要坚决制止借证券回购名义违章拆借资金。要采取有效措施,彻底清理证券回购中的违章活动。
(三)外汇管理部门要按照《国务院关于进一步改革外汇管理体制的通知》(国发〔1993〕89号)要求,进一步加强对外汇指定银行的监督、检查和管理,各外汇指定银行要严格执行有关结汇、售汇和开户、存贷等业务规定。外汇管理部门要与外汇指定银行、海关、税务等部门

建立经常和密切的联系制度,严禁套购外汇行为。
(四)严格执行《中华人民共和国预算法》和《中华人民共和国审计法》,按照国务院有关规定,认真加强对财政预算资金和预算外资金的管理,在强化财政部门内部监督管理的同时,要充分发挥审计、监察等部门的外部监督制约作用,特别要加强上级审计部门对下级财政的审计监督

。严格按照“控制规模,限定投向,健全制度,加强监督”的原则,加强对财政周转金的管理。
(五)公安、工商行政管理部门要对刻制印章、印刷票证等特种行业进行整顿,并实行严格的管理。
(六)对财政、金融、税务、外经贸、海关、外汇管理、工商行政管理等有关部门的工作人员要加强思想教育,提高素质,增强法制观念,强化防范意识。对不称职的工作人员要及时调离重要工作岗位。
(七)各省、自治区、直辖市人民政府要采取得力的组织措施坚决贯彻本决定,国务院各有关部门要根据本决定要求,尽快分别制定贯彻落实的具体实施办法。



1996年3月1日

山东省快件寄递管理办法

山东省人民政府


山东省快件寄递管理办法
山东省人民政府



第一条 为加强快件寄递管理,维护快件寄递市场秩序,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事国际、国内快件寄递活动的,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称快件寄递(亦称特快专递、速递业务、快递业务),是指经营者接受寄件人的委托,将物品投交收件人或者受邮政企业委托,将信件和其他具有信件性质的物品,经过邮政网络处理和运输,投交收件人的经营活动。
本办法所称物品,是指除公路、铁路、航空运输企业经营的行包运输和货物运输以外的,以收寄、运输和投递方式传递的物品。
本办法所称信件,是指信函和明信片。信函包括:书信,各类政务、商务性文件,各类单据、票据、证件、工程图纸、合同资料、商品样本或者说明,各类通知,有价证券。
本办法所称其他具有信件性质的物品,包括:书籍、报刊、资料、音像制品、计算机信息媒体以及国家邮政主管部门规定的其他具有信件性质的物品。
第四条 省邮政主管部门负责全省快件寄递的管理工作。
设区的市邮政行业管理机构负责本行政区域内快件寄递的管理工作。
工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等有关部门,应当在各自职责范围内做好快件寄递的管理工作。
第五条 从事快件寄递活动的单位和个人,应当强化国家安全和保密意识,遵守国家安全、邮政、保密、海关等法律、法规,维护国家安全和邮政管理秩序。
第六条 从事快件寄递经营活动的单位,必须按规定报省邮政主管部门批准,并持批准文件到工商行政管理部门和税务部门登记后,方可经营。
个人不得从事快件寄递经营活动。
第七条 从事快件寄递经营活动的单位,应当具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)与开展经营活动相适应的资金、场地、服务设施和从业人员;
(三)有为用户提供迅速、准确、安全、方便和查询等服务的能力;
(四)国家邮政主管部门规定的其他条件。
第八条 申请从事快件寄递经营活动的单位,应当向所在地设区的市邮政行业管理机构提交下列材料:
(一)经营快件寄递业务申请书;
(二)可行性报告,内容包括经营业务种类、服务范围、预期服务质量等;
(三)本办法第七条规定的有关证明材料。
第九条 设区的市邮政行业管理机构收到申请材料后,应当于15日内初审完毕,出具初审意见;初审意见和申请材料,应当同时上报省邮政主管部门。
省邮政主管部门应当自收到初审意见和申请材料之日起15日内,对其进行审查并作出批准或者不批准的书面决定。
第十条 省邮政主管部门对符合条件的申请单位,应当发给快件寄递业务经营批准文件,并向社会公告。
快件寄递经营单位必须按照批准文件的规定开展经营活动。
第十一条 从事快件寄递经营活动的单位,自批准之日起满6个月未开业的,省邮政主管部门应当撤销其快件寄递业务经营批准文件;工商行政管理部门、税务部门应当变更或者注销其营业执照、税务登记。
第十二条 经批准从事快件寄递经营活动的单位,可以接受邮政企业委托,代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业不得委托未取得合法批准文件的单位代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业委托快件寄递经营单位代办业务,应当签订书面协议,并报省邮政主管部门备案。
第十三条 快件寄递经营单位应当遵守国家有关法律、法规和规章,服从邮政主管部门的管理,按照国家规定收费,依法纳税,保障用户通信秘密,确保快件安全和服务质量。
第十四条 任何单位和个人,均不得实施下列行为:
(一)擅自经营信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务;
(二)买卖、出租、伪造、涂改或者转借快件寄递业务经营批准文件;
(三)将收寄的物品或者信件和其他具有信件性质的物品转手交寄;
(四)收寄国家规定的禁寄危险品、保密文件以及反动、淫秽、色情和封建迷信物品、印刷品等;
(五)将物品或者信件和其他具有信件性质的物品交给未取得合法批准文件的单位寄递。
第十五条 快件寄递经营单位给用户造成损害的,应当按照有关规定承担赔偿责任。
用户因损失赔偿与快件寄递单位发生争议的,可以申请邮政主管部门处理,对处理决定不服的,可以向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。
第十六条 邮政主管部门应当加强快件寄递管理,依法对有关经营活动进行检查,经营单位和有关人员应当配合,如实提供有关材料,不得拒绝。
第十七条 邮政主管部门应当公开办事制度,接受社会监督;对监督举报,应当及时调查处理,并为举报人保密。
第十八条 违反本办法规定有下列行为之一的,由邮政主管部门责令其限期改正,给予警告,并可处以罚款;
(一)擅自从事快件寄递经营活动的,没收非法物品和违法所得,处以1000元以上3万元以下的罚款;
(二)未按快件寄递业务经营批准文件的规定开展经营活动的,处以500元以上1万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件;
(三)经营单位不按国家规定收费的,处以500元以上1万元以下的罚款;
(四)有本办法第十四条规定行为之一的,没收非法物品和违法所得,处以500元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件。
违反前款有关规定,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第十九条 邮政主管部门查获的违法交寄和揽收的寄递物品,应当责令违法经营者退还寄件人或者通知寄件人取回;无法退回的,由邮政主管部门依照有关法律、法规的规定予以销毁。
第二十条 违反工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等管理规定的,由其主管部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十一条 邮政主管部门的行政执法人员应当忠于职守,廉洁奉公,严格执法,热情服务;执法时,应当主动出示由省人民政府统一制发的行政执法证件。
邮政行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十二条 本办法自2001年3月1日起施行。



2001年2月8日