浅议违约金、定金与损害赔偿金/朱宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 04:03:49   浏览:8187   来源:法律资料网
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浅议违约金、定金与损害赔偿金

朱宏


  违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此,主张违约金时,可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定,当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%,超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务,无权要求返还定金;收受方不履行合同约定的义务,应双倍返还定金。因此可以看出,定金责任是一种惩罚性规定,目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金,是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时,按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则,但以惩罚性为例外。根据等价交换原则,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此,一方违约后,必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时,我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定,经营者在有欺诈行为时,应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失,该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题:

一,违约金与定金能否并用

  在《合同法》颁布之前,理论上存在不同的认识。第一种观点,违约金属于民事责任的方式,而定金为合同的担保形式,两者在性质、功能方面不同,因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》就采取了这种观点,即:“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金,又要求按定金罚则处理定金问题,只要法律和法规没有相反规定,就应当予以保护,但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为,违约金与定金能否并用,不能一概而言,应具体分析。违约金与定金能否并罚,取决于定金的种类和性质,也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说,由于违约定金具有预付违约金的性质,这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同,两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同,它们的目的和功能也有所不同,因而两者可以并罚。例如,合同中约定,一方不履行时应支付定金,迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下,违约金和定金的适用范围各不相同,可以并罚;就解约定金、证约定金和成约定金来说,它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同,且适用范围也不一样,因此可以并罚。在《合同法》颁布后,违约金与定金能否并罚,也存在不同的看法。一种观点认为,在合同既约定了定金,又约定了违约金的情况下,如果一方违约,对方当事人可以选择适用违约金或定金条款,即对方享有选择权,可以选择适用违约金条款,也可以选择适用定金条款,但二者不能并用;另一种观点认为,支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用,支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
  如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为,且两者在数额上的总和也不太高,在一方同时实施不同的违约行为形态时,两种责任形式是可以并用的。

  二,违约金与损害赔偿的适用关系

  一般来说,合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定,因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存,牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提,不管是否发生了损害,当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定:违约金低于损失的,可请求适当增加。据此,虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件,但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关:法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
  对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为:原则上不并存;就高不就低;优先适用违约金责任条款。
  总之,在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况;2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为,不存在适用定金罚则的可能性;同样,也不适用不履行的违约金;3.在适用定金罚则的情况下,定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用,即:不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金;4.定金不足以弥补全部损失的,超出定金数额部分的损失,可以损害赔偿金补充;5.或因性质相同,或因作用相互矛盾,无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用;如果认为可以“并用”,也只是对超过违约金部分的损失,可以由损害赔偿金补充。

黑龙江省北安市人民法院 朱 宏


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国家安全生产监督管理总局、交通运输部、公安部关于集中开展道路客运隐患整治专项行动的通知

国家安全生产监督管理总局 交通运输部 公安部


国家安全生产监督管理总局 交通运输部 公安部关于集中开展道路客运隐患整治专项行动的通知

安监总管二〔2011〕36号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、交通运输厅(局、委)、公安厅(局):

今年以来,道路交通重大事故多发,特别是3月11至16日,连续发生4起一次死亡10人以上的重大道路交通事故,3月24日新疆乌鲁木齐又发生一起公交车与火车相撞造成3人死亡、85人受伤的事故,道路交通安全形势严峻。党中央、国务院高度重视,中央领导同志对此作出重要批示。《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》(国办发〔2011〕11号,以下简称《通知》)对有效防范和坚决遏制重大事故提出了要求。为认真贯彻落实中央领导同志重要批示和《通知》精神,坚决遏制道路交通事故高发的势头,交通运输部、公安部、国家安全监管总局决定从4月1日至6月30日,在全国集中开展道路客运隐患整治专项行动(以下简称专项行动)。现将有关要求通知如下:

一、高度重视,迅速进行动员部署。今年发生的重大道路交通事故,暴露出道路客运企业落实主体责任、车辆通行秩序和市场秩序管控、安全隐患排查等方面存在一些薄弱环节。各地交通运输、公安、安全监管部门一定要高度重视,切实提高思想认识,把集中开展道路客运隐患整治专项行动,作为贯彻落实国务院办公厅《通知》精神的实际举措。各地要立即成立专项行动领导小组,迅速制定方案,细化措施,明确工作责任,严密部署,切实加强客运交通安全管理,全力遏制客运车辆重大道路交通事故多发势头。

二、进一步落实客运企业安全生产主体责任。各地交通运输、公安、安全监管部门要联合对公路客运、公交客运、旅游客运等所有客运企业开展一次安全大检查,督促客运企业落实安全生产主体责任。要督促客运企业建立健全安全生产责任制,加强对企业安全管理人员和从业人员的教育培训考核,开展安全生产自查自纠工作,及时发现和消除事故隐患;集中审查驾驶人的驾驶资格、从业资格,组织驾驶人参加安全学习和培训,检查驾驶人驾驶资格是否与所驾车型相符,对不相符的要及时纠正,并对责任人进行处理;查询驾驶人的违法和事故信息,依法处罚违法行为,清理违法记分,对违法驾驶人进行教育、停班或辞退等处理;利用卫星定位监控平台,加强动态监管,及时提醒和纠正客运车辆超速和不按规定路线行驶等违法行为;对所属车辆进行隐患排查,完善车辆日常安全检查和维护制度,落实专人负责车辆安全工作,对车辆进行安全检查和二级维护,并记入车辆技术档案,确保车辆定期参加机动车安全技术检验。

对在检查中发现的不具备安全运营条件、安全管理混乱、存在重大安全隐患的客运企业,依法责令停业整顿,整顿仍不达标的,坚决取消相应经营资质。

三、严厉整治客运市场秩序和客运车辆通行秩序。各地交通运输主管部门要切实履行“三关一监督”工作职责,督促汽车客运站认真履行安全工作职责,建立健全并落实各项安全生产制度,配备安全检查人员,严格落实“三不进站、五不出站”安全工作制度;要集中力量,严查不进站经营、无证经营等扰乱客运市场秩序的行为。各地公安部门要加强道路执勤执法,集中力量整治客运车辆通行秩序,对城市快速路、绕城高速公路和郊区道路要加强城市公交车通行秩序的管理;要依托省际交通安全服务站,并在市际、县际主要道路增加临时执勤点,对7座以上客运车辆逢车必查,认真检查客运车辆配备的所有驾驶人驾驶资格、驾驶时间、交通违法信息及车辆乘载人数、审验情况、安全设施配备情况和轮胎磨损状态,开展安全提示;要集中警力和装备,加强客运班线集中和交通事故多发路段的巡逻管控,严查客运车辆超员、超速行驶、疲劳驾驶、不按规定车道行驶、违法超车等交通违法行为,进一步落实客运车辆交通违法抄告和转递制度。

各地交通运输、公安、安全监管部门要加大对长途客运和公交客运班线道路安全隐患、事故多发路段和公路危险路段的排查,加强综合治理。在急弯、陡坡、临水、临崖等路段继续实施公路安保工程,增设限速标志和警示标志,施划减速标线和设置减速带,完善安全防护设施,控制客运车辆行驶速度。

四、广泛开展交通安全宣传。专项行动期间,各地交通运输、公安和安全监管部门要通过广播、电视、报刊、互联网以及手机短信、户外传媒等形式,曝光典型事故案例,广泛宣传道路交通安全的有关知识,提示客运驾驶人严格遵守交通安全法规安全驾驶,严禁超速行驶、疲劳驾驶、超员载客,努力赢得广大群众和社会舆论支持;各地交通运输部门要建立客运交通安全举报奖励制度,鼓励群众举报客运车辆的违法行为。各地公安和交通运输部门要对客运驾驶人集中开展一次安全教育,通报今年以来全国发生的群死群伤道路交通事故,播放交通安全教育片;要剖析客运车辆道路交通事故典型案例,总结经验教训,讲解恶劣天气和突发情况下的驾驶注意事项,增强客运驾驶人安全驾驶意识,提高安全驾驶和应急处置技能。

对于全国发生的涉及营运车辆的一次死亡10人以上重大道路交通事故和本省(自治区、直辖市)发生的一次死亡5人以上道路交通事故,公安部门要将事故基本情况、初步查明的原因、驾驶人应当吸取的教训等情况及时通报辖区运输企业,由企业通过集中教育、手机短信、监控平台提醒等方式,传达至每名营运驾驶人,增强安全意识。

五、集中开展督导检查。各地要对今年以来运输企业发生较大、重大道路交通事故的责任倒查、追究情况开展一次清查,对事故暴露问题的整改情况进行一次检查,未整改的或整改不到位的,依法责令停业整顿,整顿合格后,方可继续从事营运。各地交通运输、公安和安全监管部门要派出领导带队的工作组,深入事故预防重点地区、重点企业、重点道路,通过明察暗访等方式,加强督导检查,及时发现隐患整治行动中存在的突出问题,现场督办整改解决。期间,交通运输部、公安部、国家安全监管总局将派出工作组,对各地开展道路客运隐患整治情况进行明察暗访。对于工作不落实、隐患排查和整治不力的,将在全国范围内予以通报。

请各地于7月8日前上报专项行动工作总结。

联系人及电话:

交通运输部道路运输司柴晓军,010-65293754。

公安部交通管理局王强,010-66261793。

国家安全监管总局监管二司侯景雷,010-64464002。


国家安全生产监督管理总局

交通运输部

公安部

二○一一年三月二十三日

是种子质量未达标还是鉴定人员不合格
——对未达种薯标准一案的成败简析

农作物种子,属于具有生命力的特殊产品。种子质量,属于特殊产品的质量。种子质量鉴定,属于对特殊产品质量的鉴定。法律对农作物种子质量和从事农作物种子质量鉴定的鉴定机构及鉴定人员,都作出了明确的具体的强制性的规定。种子经营者经营种子的质量,必须符合强制性国家标准。从事农作物种子质量鉴定的鉴定机构和鉴定人员,必须具备法定条件和能力,经省级以上人民政府农业行政主管部门和计量行政部门考核合格,获得资质认定和资格认定,才可从事农作物种子质量鉴定 工作。在司法实践中,不具备资质的鉴定机构和不具有资格的鉴定人员从事农作物种子质量鉴定的现象相当普遍,造成了大量的错案。本文通过对一个种子质量鉴定违法案例分析,期望提高种子经营者应对违法鉴定和虚假鉴定的能力。
案例简介。
晚疫病是影响马铃薯安全生产的恶性病害,一旦暴发流行,产量损失严重。2012年入汛以来,我国西北、东北秋马铃薯产区雨水充沛,利于马铃薯晚疫病流行危害。据全国农作物重大病虫测报网监测,2012年西北、东北等地马铃薯晚疫病发生早、范围广,发生程度明显重于常年,甘肃等省为近10年来最严重年份。农业部办公厅为此发出《关于加强马铃薯晚疫病防控工作的紧急通知》,要求河北、山西、内蒙古、陕西、甘肃、宁夏省(区、直辖市)农业厅(局、委),强化责任落实、强化监测预警、强化应急防控、强化指导服务,切实做好马铃薯晚疫病防控工作,夺取秋粮丰收。内蒙古某市农民种植的马铃薯,因晚疫病暴发流行,造成了产量损失严重。部分马铃薯种植户怀疑是所使用的马铃薯种薯存在质量问题,向当地农业局和公安局投诉种子经营者某公司。
某市农业局组织由中国农业科学院的研究员、内蒙古农业科学院的研究员和内蒙古农业大学的教授等农业专家组成田间现场鉴定专家组,对事故现场进行了田间现场鉴定。得出了田间种植的马铃薯“病毒性退化主要是由于种薯携带病毒引起的,黑痣病大面积发生是由于种薯携带黑痣病以及连作土壤中有黑痣病菌等原因造成的,综上所述,该批种薯未达到种薯标准”的鉴定结论。
某市公安局委托某司法鉴定中心指派的5位具有研究员等高级技术职称和司法鉴定人资格的专家对涉案马铃薯种薯是否假劣种子和产量损失进行司法鉴定。鉴定人得出了“根据现有证据,涉案马铃薯田所种植的种薯未达到种薯标准,应为劣质种薯”,和农民种植的164.3hm2马铃薯损失总计3063126.40元至5360505.30元的鉴定意见。
上述鉴定意见若被司法机关采纳,种子经营者某公司就应赔偿种子使用者损失5360505.30元,种子经营者某公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被追究生产、销售伪劣种子罪的刑事责任;依据《刑法》第一百四十七条之规定,应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
种子经营者某公司对上述鉴定结论不服,委托作者依法申请重新鉴定,并向有关行政机关投诉鉴定机构和鉴定人的违法鉴定行为。某机关作出答复意见,认定某司法鉴定中心超出了登记的业务范围,参与鉴定的鉴定人超出了执业类别;依法对某司法鉴定中心给予了行政处分。由于田间现场鉴定专家组和某司法鉴定中心得出的《鉴定意见》都不能作为认定案件事实的根据,某市公安局做出决定,撤销了该案。一起特别重大的错误的刑事案件虽然避免,但是其中有关问题仍值得探讨。
一、不是种子质量不合格,而是鉴定机构和鉴定人员不合格。
法律、行政法规对种子质量检验机构作出了明确的强制性的规定,承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力,并经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。为社会提供公证数据的种子质量检验机构,必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。从事农作物种子质量鉴定业务的种子检验员,应当经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。本案实施田间现场鉴定的专家组和司法鉴定机构,都未经省级以上农业主管部门考核合格,未领取《农作物种子质量检验机构合格证书》和《农产品质量安全检测机构考核合格证书》,未经省级以上计量行政主管部门考核合格领取《资质认定计量认证证书》。田间现场鉴定专家组和司法鉴定机构,都没有获得行政许可和授权,都没有获得为社会提供公证数据的资质,都不具有对外开展农作物种子检验业务的权利,都不得出具对马铃薯的种薯或者脱毒种薯的种子质量有证明作用的检验数据和结果的公证数据。本案的种子质量鉴定机构,不合格。
本案参加田间现场鉴定的专家组成员和实施司法鉴定的司法鉴定人,虽然都是省级以上农业科学院研究员或者农业大学教授,具有高级技术职称,但都未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格,都未领取《种子检验员证》,都不具有从事农作物种子质量鉴定业务的资格。本案从事种子质量鉴定的鉴定人员,不合格。
二、本案不是涉案马铃薯种子质量不符合国家标准,而是田间现场鉴定和司法鉴定采用的判定规则不符合国家标准。
按照处理方法不同,马铃薯的种子分为种薯和脱毒种薯。种薯和脱毒种薯执行不同的质量标准;种薯执行的质量标准是《GB4404—1984种薯》,脱毒种薯执行的质量标准是《GB18133-2000马铃薯脱毒种薯》。种薯和脱毒种薯的主要区别是,前者未对种子进行脱毒处理,种子质量指标是纯度、薯块整齐度和不完善薯块三项,对种子是否携带病毒、病菌、真菌及其病害没有要求;后者对种子进行了脱毒处理,禁止种子携带PVX、PVY、PVS、PLRV等病毒和PSTVd类病毒,控制种子携带病毒病、黑胫病、青枯病和淘汰纺锤块茎类病毒、环腐病和癌肿病等病害;在脱毒种薯的块茎质量指标中限制了块茎病害和缺陷,规定了湿腐病和腐烂、干腐病、疮痂病、黑痣病和晚疫病、有缺陷薯、冻伤的允许率。推广脱毒种薯是我国种薯的发展目标。按照《国务院办公厅关于印发全国现代农作物种业发展规划(2012-2020年)的通知》规定,我国2020年科研目标是马铃薯脱毒种薯覆盖率达到40%。在目前,我国的马铃薯种植户使用、马铃薯种子企业经营的无论是种薯还是脱毒种薯,都合法的。
涉案种子标签标注的种子类型是种薯,不是脱毒种薯。国家标准规定,对种子标签标注内容进行质量判定时,应符合下列规则,质量检测值任一项达不到相应标注值的,判为劣种子;质量标注值任一项达不到技术规范强制性要求所明确的相应规定值的,判为劣种子。种子经营者生产涉案种子采用的农作物种子质量标准是《GB4404—1984种薯》,该标准对种子是否携带病毒、病菌、真菌及其病害没有要求。田间现场种植和收获的马铃薯携带病毒和黑痣病,不能证明种子经营者生产的种薯不符合《GB4404—1984种薯》。鉴定人得出“病毒性退化主要是由于种薯携带病毒引起的,黑痣病大面积发生是由于种薯携带黑痣病以及连作土壤中有黑痣病菌等原因造成的”鉴定结论的判定依据,显然不是《GB4404—1984种薯》。按照《GB18133-2000马铃薯脱毒种薯》进行的田间现场鉴定和司法鉴定得出的鉴定结论,不能证明涉案马铃薯种薯的种子质量不符合国家标准《GB4404—1984种薯》。此案将依据《GB4404—1984种薯》生产的种薯,按照《GB18133-2000马铃薯脱毒种薯》的规定进行田间现场鉴定和司法鉴定,不符合国家标准规定的判定规则 。

武合讲(山东贵和律师事务所 山东菏泽 274000)
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